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Immobilientransaktionen im Fokus des Beihilfenrechts

Grundstückstransaktionen und Liegenschaftsentwicklungsprojekte mit Beteiligung der öffentlichen Hand müssen einer beihilfenrechtlichen Würdigung unterzogen werden. Im Rahmen der beihilfenrechtlichen Prüfung ist zu klären, ob das geplante Vorhaben im Sinne von Artikel 107 Absatz 1 AEUV als staatliche Beihilfe einzustufen ist. Sofern keine Ausnahmeregel zur Anwendung gelangt, muss der Europäischen Kommission jede staatliche Beihilfe zur Prüfung und Genehmigung vorgelegt werden und darf sie solange nicht durchgeführt werden, bis die Europäische Kommission mit Beschluss erklärt hat, dass die Beihilfe mit dem Binnenmarkt vereinbar ist.
Prüfungskriterien bei der beihilfenrechtlichen Untersuchung

Gemäß Artikel 107 Absatz 1 AEUV sind "staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen". Das Vorliegen einer Beihilfe setzt nicht notwendigerweise einen Transfer von staatlichen Mitteln (Förderungen, Subventionen, marktunübliche Kredite, usw.) voraus, sondern eine Beihilfe ist auch dann gegeben, wenn der Staat auf Einnahmen verzichtet.

Neben der selektiven Begünstigung eines Unternehmens, muss die staatliche Maßnahme geeignet sein, den Wettbewerb zu verfälschen und den Handel zwischen den Mitliedstaaten zu beeinträchtigen. Die beiden letztgenannten Bedingungen werden von den europäischen Instanzen streng ausgelegt, denn schon die potentielle Möglichkeit der Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung ist für das Vorliegen einer Beihilfe ausreichend. Hingegen kann die Finanzierung der Beihilfe aus staatlichen Mitteln manchmal in Frage gestellt sein, wenn die Immobilientransaktion von einem öffentlichen Unternehmen durchgeführt wird. Anders als bei Gebietskörperschafen muss bei öffentlichen Unternehmen gesondert geprüft werden, ob die Maßnahme des öffentlichen Unternehmens dem Staat zuzurechnen ist.

Beispiel 1: Von einer Beihilfe ist auszugehen, wenn ein Bundesland einem Unternehmen zum Zwecke der Betriebsansiedelung ein Grundstück wissentlich unter dem Marktwert verkauft, vermietet oder zu marktunüblichen Bedingungen als Baurecht zur Verfügung stellt. Befindet sich die Immobilie im Besitz einer Landesgesellschaft, ist an Hand der Indizien zu beurteilen, ob der Verkauf dem Bundesland zuzurechnen ist. Die Zurechnung wäre jedenfalls zu bejahren, wenn die Transaktion von der Landesregierung durch einen Beschluss genehmigt wird.

Beispiel 2: Der Bau einer Gemeindestraße stellt eine allgemeine Infrastrukturmaßnahme dar. Da eine Gemeindestraße öffentlich zugänglich ist, wird kein bestimmtes Unternehmen selektiv bevorzugt. Wird die öffentliche Straße jedoch zu einem Betriebsgelände eines einzelnen Unternehmens gebaut, sodass tatsächlich nur dieses Unternehmen und dessen Kunden die Straße benützen wird, kann von einer allgemeinen Infrastrukturmaßnahme nicht mehr die Rede sein.

Beispiel 3: Eine Gemeinde führt Bodenfestigungsmaßnahmen auf einem Grundstück eines Unternehmens durch, damit es auf der Liegenschaft ein Betriebsgelände errichten kann. Solche Erschließungsmaßnahmen, die auf die spezifischen Bedürfnisse eines bestimmten Unternehmens zugeschnitten sind, müssen als staatliche Beihilfe angesehen werden, es sei denn, es wird vom Unternehmen dafür ein marktgerechtes Entgelt bezahlt.

Staatliche Beihilfen sind verboten, sofern sie nicht ausnahmsweise auf Grund einer ausdrücklichen Ausnahmeregelung zulässig sind. In der Praxis ist die Beurteilung, ob eine Ausnahmebestimmung greift, oft diffizil. Bei Bedarf sollten zur Abklärung Beihilfenrechtsexperten beigezogen werden.

Häufig wird übersehen, dass es im Hinblick auf den konkreten Handlungsbedarf der Projektbetreiber drei Kategorien von Ausnahmeregeln zu unterscheiden gilt:

·        Die erste Kategorie betrifft Bestimmungen, die Beihilfen „ex lege“ für zulässig erklären. Fällt ein Vorhaben unter den Anwendungsbereich einer solchen Ausnahmeregelung, muss das Projekt nicht der Europäischen Kommission zur Prüfung vorgelegt werden. Die Projektbetreiber dürfen sofort mit der Projektumsetzung beginnen. Bedeutsame Beispiele dieser Ausnahmekategorie sind die De-minimis-Verordnungen und die Gruppenfreistellungsverordnungen der Europäischen Kommission.

·        Die zweite Gruppe von Ausnahmen stellen die „genehmigungsfähigen Beihilfen“ dar. Dabei handelt es sich um Beihilfen, die der Europäischen Kommission angemeldet werden müssen (so genannte „Notifikation“). Die Europäische Kommission prüft, ob die angemeldete Beihilfe wegen eines Rechtfertigungsgrundes ausnahmsweise mit dem Binnenmarkt für vereinbar erklärt werden kann. Bis zu einem positiven Beschluss der Europäischen Kommission darf das Vorhaben nicht durchgeführt werden (so genanntes „Durchführungsverbot“).

·        Bei der dritten Ausnahmekategorie handelt es sich um unverbindliche „Auslegungshilfen“ der Europäischen Kommission, die streng genommen überhaupt keine Ausnahmen vom Beihilfenverbot sind, aber deren Beachtung dazu führt, dass das Vorhaben der Europäischen Kommission nicht notifiziert werden muss. Werden die von der Europäischen Kommission veröffentlichten Leitlinien freiwillig eingehalten, dürfen die Projektbetreiber davon ausgehen, dass keine anmeldungspflichtige Beihilfe vorliegt und können mit der Projektumsetzung sofort beginnen. Ein Beispiel für die dritte Kategorie ist die im Folgenden im Detail zu besprechende „Grundstücksmitteilung[1]der Europäischen Kommission.

Möglichkeiten der beihilfenfreie Zurverfügungstellung von Immobilien durch die öffentliche Hand

Die Grundstücksmitteilung der Europäischen Kommission beschreibt zwei Verfahrensmethoden, die der öffentlichen Hand die Möglichkeit einräumen, Immobilienverkäufe auf eine Weise abzuwickeln, dass nach Ansicht der Europäischen Kommission die Gewährung einer staatlichen Beihilfe faktisch ausgeschlossen ist. Die Mitteilungwird von derKommissionnicht nur bei der Veräußerung von öffentlichem Gut, sondern analog auch auf den Immobilienerwerb und auf dieVermietung vonLiegenschaften angewendet.[2]

Die in der Mitteilung angeführten Methoden stellen sicher, dass der Preis, zu dem das Grundstück durch die öffentliche Hand veräußert wird, so genau wie möglich den Marktwert des Grundstücks widerspiegelt und vermeiden dadurch, dass der Vertragspartner einen wirtschaftlichen Vorteil erhält. Mit anderen Worten: Wendet die öffentliche Hand bei der Veräußerung/Vermietung/Übernahme einer Liegenschaft eine der beiden nachstehend beschriebenen Verfahren an, müssen die Beteiligten keine Beihilfengefahr befürchten.

Die erstgenannte Methode ist die Veräußerung der Immobilie im Wege eines hinreichend publizierten, allgemeinen und bedingungsfreien Bietverfahrens. „Hinreichend publiziert“ ist ein Verkaufsangebot, wenn es über einen längeren Zeitraum mehrfach in der nationalen Presse, Immobilienanzeigern oder durch sonstige geeignete Veröffentlichungen und durch Makler, die für eine große Anzahl potentieller Käufer tätig sind, bekanntgemacht wurde und so allen potentiellen Käufern zur Kenntnis gelangen konnte. Immobilientransaktionen, die für europaweit tätige Investoren von Interesse sein könnten, müssen in internationalen Publikationen bekanntgemacht und durch international tätige Makler verbreitet werden. „Bedingungsfrei“ ist eine Ausschreibung, wenn grundsätzlich jeder Käufer das Gebäude oder Grundstück erwerben und für seinen wirtschaftlichen Zweck nutzen kann. Einschränkungen aus Gründen des Nachbar- oder Umweltschutzes oder zur Vermeidung rein spekulativer Gebote sowie wegen raumordnungsrechtlicher Bedingungen für den Eigentümer des Grundstücks nach allgemeinem nationalem Recht sind unschädlich. Wird ein Bietverfahren abgewickelt, ist es unerheblich, wenn nur ein einziges Angebot abgegeben wird. Diesfalls handelt es sich eben um ein Grundstück mit nur geringer Nachfrage.[3]

Die zweite Methode, die die öffentliche Hand alternativ wählen kann, ist die Veräußerung zu einem von unabhängigen Sachverständigen festgelegten Marktwert. Die Wertermittlung durch den Sachverständigen hat auf Grundlage allgemein anerkannter Marktindikatoren und Bewertungsstandards zu erfolgen. Der so festgestellte Marktpreis ist der Mindestkaufpreis, der vereinbart werden kann, ohne dass eine staatliche Beihilfe gewährt wird. Die für die öffentliche Hand angefallenen Kosten für die Liegenschaft sind nach Ansicht der Europäischen Kommission ein Indikator für den Marktwert. Deshalb gilt grundsätzlich, dass während eines Zeitraums von mindestens drei Jahren vor dem Verkauf von der öffentlichen Hand erworbene Bauten oder Grundstücke nicht unter den eigenen Gestehungskosten verkauft werden dürfen, es sei denn, dass ein Sachverständige allgemein zurückgehende Marktpreise im relevanten Markt ermittelt hat. Erweist es sich als unmöglich, die Liegenschaft zu dem vom Sachverständigen festgelegten Marktwert zu veräußern, ist eine Abweichung bis zu 5% gegenüber dem festgelegten Marktwert zulässig. Ist es auch nach einer weiteren angemessenen Zeitspanne unmöglich, das Gebäude oder Grundstück zum Marktwert abzüglich dieser Toleranzmarge zu veräußern, darf eine Neubewertung vorgenommen werden, die die Erfahrungen und eingegangenen Angebote berücksichtigt. Der Sachverständige, der mit der Wertermittlung beauftragt wird, hat seine Aufgaben unabhängig auszuüben. Staatliche Bewertungsbüros, Beamte oder Angestellte gelten solange als unabhängig, wie eine unzulässige Einflussnahme auf ihre Feststellungen effektiv ausgeschlossen ist. Nach der Rechtsprechung ist die Unabhängigkeit eines Sachverständigen aber schon dann zu bezweifeln, wenn er jener Organisationseinheit angehört, die unmittelbar oder mittelbar mit der Verwaltung der zu privatisierenden Liegenschaft betraut ist.[4]

Nach den Wertungen der Mitteilung hat die Wertermittlung durch den Markt (Höchstgebot eines Bieters) Vorrang vor der letztlich immer fiktiven Beurteilung des Marktes durch ein Gutachten. Demungeachtet besteht kein rechtlicher Zwang, eine bestimmte Veräußerungsmethode vorrangig auszuwählen. Die Verfahren dürfen allerdings nicht willkürlich miteinander vermischt werden. Wurde ein Bietverfahren durchgeführt, darf der Verkauf eines Grundstücks nicht zu einem Preis unterhalb eines abgegebenen Meistbots erfolgen, auch wenn dieser Preis nachträglich durch ein Sachverständigengutachten gerechtfertigt werden könnte.[5]Wurde ein Sachverständigengutachten eingeholt, das einen geringeren Wert ausweist als ein tatsächlich abgegebenes Angebot, dann ist die Erheblichkeit des durch Gutachten ermittelten „Marktwerts" im Regelfall ausgeschlossen und zwar auch dann, wenn diesem Angebot kein bedingungsfreies Bietverfahren zugrunde lag. Denn ein solches Angebot zeigt, dass auf dem Markt tatsächlich ein höherer Preis erzielt werden kann als vom Sachverständigen - aus welchen Gründen auch immer - angenommen.

Es ist Sache des Sachverständigen, zu entscheiden, welche Wertermittlungsmethode er als zweckmäßig betrachtet. Im Falle einer nachträglichen Überprüfung durch die Europäische Kommission würdigt diese aber eigenständig, ob der Sachverständige im konkreten Fall die geeignete Methode gewählt hat.

Die Veräußerung muss immer an den Meistbietenden erfolgen, sodass „regionaler Interessen“ die Auswahl eines Käufers, der ein schlechteres Angebot abgegeben hat, nicht rechtfertigen können.[6]

Risiken der Nichtbeachtung der Grundstücksmitteilung

Die öffentliche Hand ist nicht verpflichtet, die Grundstücksmitteilung anzuwenden und darf Immobilien ohne einen transparenten Bietverfahren oder ohne Einholung eines Wertgutachtens veräußern. Dann begibt sich der öffentliche Eigentümer aber der beihilfenrechtlichen Absicherung seiner Immobilientransaktion und ist dem Risiko der nachprüfenden Kontrolle der Europäischen Kommission und der Anfechtung durch Mitbewerber ausgesetzt. Wollen die Projektbetreiber keines der beiden Verfahren anwenden, müssen sie klären, ob die Transaktion aus anderen rechtlichen Gründen keine staatliche Beihilfe darstellt[7]oder ob eine Ausnahmeregelung greift. Andernfalls muss das Vorhaben vor seiner Durchführung der Kommission angemeldet werden.

Stellt die Europäische Kommission – etwa auf Grund einer Beschwerde eines Mitbewerbers – nachträglich fest, dass ohne Notifikation eine staatliche Beihilfe gewährt wurde und ist diese mit dem Binnenmarkt unvereinbar, ordnet sie die Rückzahlung der Beihilfe an, mag diese auch zur Insolvenz des Beihilfenempfängers führen. Bei der Berechnung der Beihilfenhöhe nimmt die Europäische Kommission nicht zwingend einen alternativ berechneten Verkehrswert an, sondern sie stützt sich auch auf die Gestehungskosten der öffentlichen Hand.[8]

Das Durchführungsverbot von Beihilfen ist nach ständiger Rechtsprechung des EuGH unmittelbar anwendbar, sodass sich Mitbewerber darauf berufen können. Anders als beim Kartell- und Fusionsrecht und dem Vergaberecht hat Österreich für Verstöße gegen das Beihilferecht kein eigenes Beihilferechtsgesetz erlassen und keine eigenen Beihilfekontrollbehörden eingerichtet. Konkurrenten des Beihilfeempfängers sind sohin auf die herkömmlichen Rechtsschutzmöglichkeiten angewiesen. Nach einhelliger Auffassung der Lehre und Rechtsprechung kommen bei der privatwirtschaftlichen Beihilfevergabe jedenfalls die Bestimmungen des UWG als Anspruchsgrundlage in Betracht, mit Hilfe derer Mitbewerber Unterlassungs-, Beseitigungs- und Schadenersatzansprüche geltend machen können.

Fazit

Die Nichtbeachtung des Beihilfenrechts bei Immobilientransaktionen ist mit erheblichen Risiken verbunden. Das größte Risiko trägt der Vertragspartner der öffentlichen Hand, weil dieser im Falle des Vorliegens einer rechtswidrigen und mit dem Binnenmarkt unvereinbaren Beihilfe verpflichtet ist, die Beihilfe zurückzahlen. Darüber hinaus sind die Projektbetreiber Unterlassungs-, Beseitigungs- und Schadenersatzansprüchen von Mitbewerbern ausgesetzt. Nur die penible Einhaltung der Grundstücksmitteilung der Europäischen Kommission schließt den Beihilfenverdacht aus.


[1] Vgl. „Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand“, ABl Nr. C 209 vom 10/07/1997 S. 0003 – 0005.

[2] Siehe KomE 2003/163/EG vom 09.04.2002, Landesentwicklungsgesellschaft Thüringen, ABl 2003 L 66/36, Rn 29; KomE 2005/665/EG vom 14. 12.2004, Aircraft Services Lemwerder, ABl 2005 L 247/32, Rn 14.

[3] Siehe dazu Lindner, Verkehrswertgutachten contra Bieterverfahren - Was sagt die EU-Kommission?, WFA (2005) Heft 4 (165) 166.

[4] Vgl. OGH 19.01.2010, 4Ob154/09i.

[5] KomE 2008/719/EG vom 30. April 2008, Bank Burgenland, ABl 2008 L 239/32, Rn 109.

[6] Vgl. OGH 19.01.2010, 4Ob154/09i.

[7] Mögliche Gründe sind zum Beispiel: die Transaktion ist dem Staat nicht zuzurechnen, weil die Immobiliengesellschaft ohne staatlichen Einfluss handelt; die Maßnahme ist wegen ihrer begrenzten lokalen Bedeutung nicht geeignet, den Wettbewerb zu verfälschen und den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.

[8] Vgl. EuG 29. 3. 2007 Rs T-366/00 Scott, Slg 2007, Rn 98.