Die folgenden Ausführungen beschäftigen sich mit der aktuellen baurechtlichen Situation in Deutschland. Mehr als eine grobe Orientierung ist angesichts der Dynamik der Entwicklung allerdings seriöserweise kaum möglich.

I. Bauablaufstörung wegen höherer Gewalt/Störung der Geschäftsgrundlage

Grundsätzlich wird die von höherer Gewalt betroffene Vertragspartei von ihren Leistungspflichten frei; die andere Vertragspartei kann hieraus keine Ansprüche ableiten.

Im Falle der Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) kommt eine Anpassung des Vertrages in Betracht, gegebenenfalls auch der Rücktritt vom Vertrag.

In beiden Fällen wird auch zu prüfen sein, ob der Bauherr wegen Annahmeverzugs entschädigungspflichtig wird, § 642 BGB.

Liegt dem Vertrag – wie häufig – die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) zugrunde, ist zentrale Vorschrift für derlei Probleme § 6 VOB/B (Behinderung und Unterbrechung der Ausführung).

Dort findet sich auch der ausdrückliche Verweis auf höhere Gewalt (§ 6 Abs. 2 Nr. 1 lit. c VOB/B). Darunter versteht man ein unvorhersehbares von außen wirkendes Ereignis, welches auch durch äußerste, nach der Sachlage zu erwartender Sorgfalt nicht in wirtschaftlich vertretbarer Weise abzuwenden ist und welches schließlich auch nicht wegen seiner Häufigkeit hinzunehmen ist. COVID-19 ist prinzipiell geeignet, die Vorgaben dieser Definition zu erfüllen.

Rechtsprechung zum Thema höhere Gewalt findet sich beispielsweise im Bereich des Reiserechts (Reaktorunfall in Tschernobyl im Jahr 1986, Aschewolke des Vulkans Eyjafjallajökull im Jahre 2010).

Gleichwohl ist es auch jetzt nicht zulässig, quasi selbstredend bei jedem Bauvorhaben mit dem einfachen Hinweis auf COVID-19 höhere Gewalt anzunehmen. Ob das wirklich der Fall ist, hängt vom konkreten Sachverhalt ab. Wer sich auf höhere Gewalt beruft, hat das Vorliegen der Voraussetzungen darzulegen und zu beweisen. Das erfordert eine sorgfältige Fallanalyse und maßvolles Vorgehen.

1.Auftragnehmer

Der Auftragnehmer müsste beispielsweise darlegen, dass die Mehrzahl seiner Mitarbeiter unter Quarantäne gestellt und Ersatz nicht zu finden ist. Denkbar wäre auch der Verweis auf mangelnde Erreichbarkeit der Baustelle aufgrund von Reisebeschränkungen, die inzwischen fast flächendeckend angeordnet sind. Schließlich könnte die Beschaffung von Baumaterial nicht mehr möglich sein.

Angesichts der derzeitigen Lage wird man die Anforderungen an eine derartige Darstellung einerseits sicherlich nicht überspannen dürfen.

Andererseits gilt auch jetzt, dass dem Bauunternehmer verstärkte Anstrengungen zur Vertragserfüllung selbst dann zuzumuten sind, wenn sie mit erhöhtem Aufwand und Kostensteigerungen zu seinen Lasten verbunden sind. Krankheitsfälle in der Belegschaft liegen im Risikobereich des Unternehmers. Das gilt auch für den Ausfall von Subunternehmern oder Lieferantenprobleme.

Eine eher kritische Bewertung wird auch dann angebracht sein, wenn das Bauvorhaben zuvor bereits „kränkelte“ und jetzt durch COVID-19 eine nur scheinbar passende Begründung zu Hilfe genommen wird.

Liegen – wovon man angesichts der Verschärfung der Situation immer eher wird ausgehen müssen – die Voraussetzungen für die Bejahung höherer Gewalt vor, hat der Auftragnehmer Anspruch auf Verlängerung der Ausführungsfristen. Die Verlängerung berechnet sich nach der Dauer der Bauverzögerung mit einem Zuschlag für die Wiederaufnahme der Arbeiten und die etwaige Verschiebung in eine ungünstigere Jahreszeit, § 6 Abs. 4 VOB/B.

Ein Anspruch auf Bauzeitverlängerung bei höherer Gewalt besteht im Übrigen auch bei Bau- und Anlagenbauverträgen auf der Basis der Standardbedingungen der FIDIC (Fédération Internationale des Ingénieurs Conseils).

Werden die Arbeiten für längere Zeit unterbrochen ohne dass die Leistung dauernd unmöglich wird, sind die schon ausgeführten Leistungen nach den Vertragspreisen abzurechnen. Die dem Auftragnehmer bereits entstandenen Kosten sind zu vergüten, § 6 Abs. 5 VOB/B.

Dauert die Unterbrechung länger als drei Monate, kann jede Seite anschließend kündigen, § 6 Abs. 7 Satz 1 VOB/B.

Unabhängig von dieser Spezialregelung für eine Kündigung könnten die Vertragspartner aber auch auf die Idee verfallen, schlicht unter Berufung auf COVID-19 wegen Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung außerordentlich zu kündigen.

Das sollte allerdings, wie immer bei außerordentlichen Kündigungen, auch in der aktuellen Situation gut überlegt werden. Denn eine außerordentliche Kündigung kann, wenn anschließend vielleicht doch ihre Unwirksamkeit festgestellt wird, in eine freie Kündigung umgedeutet werden. Das führt dann dazu, dass der Auftragnehmer grundsätzlich die volle Vergütung verlangen kann und – im umgekehrten Fall – der Auftraggeber seinerseits fristlos kündigen kann.

2.Auftraggeber

Denkbar ist durchaus, dass auch der Auftraggeber sich auf höhere Gewalt berufen kann.

Das könnte beispielsweise der Fall sein, wenn der Auftraggeber eine von ihm beizubringende öffentlich-rechtliche Genehmigung nicht erhält, weil die Baubehörde faktisch wegen Quarantäne nicht mehr ordnungsgemäß arbeiten kann. Höhere Gewalt könnte auch gegeben sein, wenn ganze Gebiete für eine Bautätigkeit gesperrt werden. An höhere Gewalt wäre auch zu denken, wenn beispielsweise der Bauleiter des Auftraggebers unter Quarantäne gestellt wird.

Ist unklar, ob auf der Baustelle Infektionsgefahr besteht, beispielsweise bei Kontakt mit Mitarbeitern des Auftraggebers oder im Rahmen von Baubesprechungen (bei denen selbstverständlich die öffentlich-rechtlichen Verfügungen bezüglich der Einhaltung von Mindestabständen zwischen Personen einzuhalten sind), so sollte eine schriftliche Anfrage an den Bauherrn gerichtet werden, um spätere Streitigkeiten zu vermeiden.

Hintergrund für eine solche Anfrage ist beim VOB/B-Vertrag, dass der Bauherr für die Aufrechterhaltung der allgemeinen Ordnung auf der Baustelle zu sorgen und das Zusammenwirken der verschiedenen Unternehmer zu regeln hat, § 4 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B.

3.Anzeigepflicht

Unbedingt zu beachten ist, dass die Umstände der Behinderung dem Vertragspartner unverzüglich schriftlich anzuzeigen und so vollständig wie möglich zu dokumentieren sind. Das gilt für den BGB-Vertrag gleichermaßen wie für den VOB/B-Vertrag.

II. Bauablaufstörung wegen Liquiditätsproblemen

Von Tag zu Tag häufiger ist von Liquiditätsproblemen im Zusammenhang mit COVID-19 zu hören und zu lesen.

Gerät der Auftraggeber in eine finanzielle Notlage, kann das dazu führen, dass er einen Baustopp anordnet. Auf höhere Gewalt kann er sich dann allerdings nicht berufen. Dem steht der hergebrachte schuldrechtliche Grundsatz „Geld hat man zu haben“ entgegen. Die Ursache der Geldnot ist ohne Bedeutung. Der Auftraggeber trägt das Risiko, illiquide zu werden.

BMI-Erlass

Das Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat hat mit Erlass vom 23.03.2020 zu bauvertraglichen Fragen – vornehmlich für Baustellen des Bundes – vor dem Hintergrund der Corona-Pandemie Stellung bezogen.

Vorab wird auf die Bedeutung der Tätigkeit des Sicherheits- und Gesundheitskoordinators (SiGeKo) nach § 3 BaustellenV hingewiesen. Dieser trägt in den aktuellen Zeiten eine besondere Verantwortung.

Im Übrigen enthält der Erlass in konzentrierter Form allgemeine Hinweise zur Beurteilung der Kriterien der höheren Gewalt.

Er verweist darauf, dass der Auftragnehmer sich nicht schadensersatzpflichtig macht, wenn er sich mit Recht auf höhere Gewalt beruft. In der derzeitigen Situation soll nach Maßgabe des Erlasses der Nachweis des Vorliegens höherer Gewalt jedoch nicht allzu sehr erschwert werden.

Außerdem vertritt der Erlass die Ansicht, dass auch der Auftraggeber nicht in Annahmeverzug gerät, wenn höhere Gewalt vorliegt; die Voraussetzungen des § 642 BGB lägen in diesem Fall nicht vor. Ob dem tatsächlich so ist, wird die Rechtsprechung noch zu klären haben.

Schließlich wird auf die besondere Bedeutung der unverzüglichen Prüfung und Begleichung von Rechnungen verwiesen. Gegen Bürgschaftsleistung könnten, so der Erlass, Vorauszahlungen geleistet werden, § 16 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 VOB/B.

Der Baustellenbetrieb soll erst dann eingestellt werden, wenn dies nicht mehr vermeidbar ist, beispielsweise bei behördlicher Anordnung eines Betretungsverbotes oder umfassenden Quarantänemaßnahmen in Bezug auf das Personal des Auftragnehmers.

Auf die Baustellen der Privatwirtschaft hat dieser Erlass jedoch keine verpflichtenden Auswirkungen.

IV. Neuverträge

Aufgrund der derzeitigen Erfahrungen sollte für zukünftige Verträge unbedingt darauf geachtet werden, dass vertragliche Regelungen zum Thema höhere Gewalt getroffen werden („Force-Majeure-Klauseln“).

Man wird nämlich damit rechnen müssen, dass die Gerichte in Zukunft (wann genau, lässt sich nicht abschätzen) davon ausgehen werden, dass Beeinträchtigungen aufgrund der Corona-Pandemie nicht mehr unvorhersehbar sind bzw. waren. Das gilt erst recht angesichts des Umstandes, dass die medizinischen Fachleute die Bevölkerung bereits darauf eingestimmt haben, dass das Corona-Virus womöglich ähnlich wie das Grippe-Virus zu einem wiederkehrenden Begleiter unseres Lebens werden wird.

V. Zusammenfassung

Die aktuelle Entwicklung im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie verursacht eine Vielzahl von teilweise sehr gewichtigen, teils existenziellen Problemen und wirft unzählige Fragen auf. Rechtsprechung zu vergleichbaren  Fallgestaltungen fehlt überwiegend.

Das wird sich mutmaßlich noch dramatisch zuspitzen, denn zumindest für Deutschland ist bereits jetzt davon auszugehen, dass für die nächsten etwa drei Wochen (bis zum Ende der Osterferien) die Schutzmaßnahmen und Beschränkungen keinesfalls auch nur teilweise gelockert werden. Eine Verschärfung kann ebenso wenig ausgeschlossen werden wie eine Verlängerung der derzeitigen Maßnamen ohne jede Lockerung.

Daher kann nur nachdrücklich dazu geraten werden, jegliche Entwicklung unter Vertragspartnern zeitnah zu besprechen (das verlangt schon ganz allgemein die Kooperationspflicht unter Baubeteiligten)  und nach Lösungen zu suchen. Das wird häufig möglich sein. Ist das nicht der Fall, ist es von grundlegender Bedeutung, beim ersten Anlass dem Vertragspartner Hinweise zu geben, den Anzeigepflichten nachzukommen und dies sorgfältig zu dokumentieren.

Eine allgemein gültige Handlungsanweisung ist angesichts der Problematik kaum möglich. Jeder Einzelfall bedarf gesonderter Prüfung und Entscheidung.

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Eine Werklohnforderung für erbrachte Planungs- oder Bauleistungen verjährt grundsätzlich binnen drei Jahren; dies gilt für Österreich wie für Deutschland gleichermaßen. Allerdings beginnt die Verjährung in Österreich bereits mit dem Zeitpunkt der Fälligkeit des Werklohns; in Deutschland erst mit Schluss des Jahres, in dem der Werklohn fällig geworden ist und der Unternehmer von den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat bzw. ohne grobe Fahrlässigkeit Kenntnis erlangen hätte müssen.

Voraussetzung für die Fälligkeit des Werklohns ist in aller Regel die Abnahme bzw. Vollendung der Planungs- oder Bauleistung. Die Rechnungslegung bzw. Rechnungserteilung selbst ist grundsätzlich keine Fälligkeitsvoraussetzung, es sei denn dies ergibt sich aus den Vertragsgrundlagen (z.B. Werkvertrag, Werkvertrags-ÖNORM, VOB etc.). In vielen Fällen wird die Fälligkeit des Werklohns vertraglich an die Legung bzw. Erteilung einer Rechnung geknüpft. Wie sich dies auf die Verjährung des Werklohns auswirkt, wird in Österreich und Deutschland unterschiedlich geregelt.

Nach deutschem Recht beginnt die Verjährung der Werklohnforderung in solchen Fällen frühestens mit der Erteilung einer prüfbaren Schlussrechnung. Solange keine prüfbare Schlussrechnung vorliegt, tritt keine Verjährung ein. Liegen dem Vertrag die VOB zugrunde, kann der Auftraggeber aber selbst eine Rechnung erstellen und so die Verjährung in Gang setzen. Beim Architektenvertrag kann der Auftraggeber nach Beendigung des Auftrages eine angemessene Frist zur Erteilung einer prüffähigen Schlussrechnung stellen. Nach fruchtlosem Fristablauf beginnt dann die Verjährung.

Nach österreichischem Recht wird differenziert. Ist der Werklohn der Höhe nach im Vorhinein fix vereinbart (z.B. im Falle einer Pauschalpreisvereinbarung) beginnt die Verjährung bereits mit der Vollendung des Werkes. Aber auch wenn dies nicht der Fall ist, darf sich ein Auftragnehmer nicht ewig mit der Rechnungslegung Zeit lassen. Sobald die Rechnungslegung objektiv möglich ist, muss sie innerhalb verkehrsüblicher Frist erfolgen; andernfalls beginnt die Verjährung ab dem Zeitpunkt, zu dem die Rechnungslegung objektiv möglich war.

Wurde – wie häufig bei Verträgen, welchen die Werkvertrags-ÖNORM zugrunde liegt – ein Zeitpunkt oder ein Zeitraum für die Rechnungslegung vereinbart, so ist dieser Zeitpunkt bzw. Zeitraum für den Beginn der Verjährung entscheidend.

Besonderes gilt für vereinbarungsgemäß gelegte Teilrechnungen. Teilrechnungen unterliegen keiner gesonderten Verjährungsfrist. Vielmehr verjähren diese frühestens mit der Schlussrechnung. Durch Zeitablauf von drei Jahren ab Fälligkeit der Teilrechnung verliert der Unternehmer zwar das Recht auf die Teilzahlung, nicht aber den Anspruch auf den Werklohn. Der Auftragnehmer kann also den Teilbetrag in die Schlussrechnung aufnehmen und nach Vollendung des Werkes innerhalb der Verjährungfrist geltend machen, die für die Schlussrechnung maßgeblich ist.

Um ein „Vergessen“ einer Werklohnforderung und damit deren Verjährung zu vermeiden, empfiehlt sich daher, ein rigoroses Fristen- und Forderungsmanagement zu implementieren, das sich an den jeweiligen vertraglichen Parametern orientiert, die für den Beginn der  Verjährung entscheidend sind (z.B. Kalkulation des Werklohns, Fertigstellungstermin, Termin oder Frist zur Rechnungslegung). Schlussrechnungen sollten unverzüglich nach Vollendung des Werkes gelegt und bei Nichtzahlung rechtzeitig vor Ablauf der Verjährung eingeklagt werden. Besteht kurz vor Verjährung berechtigte Hoffnung auf eine Einigung über die strittige Schlussrechnung, kann man dem Auftraggeber ja einen Verjährungsverzicht abverlangen, um die mögliche Einigung nicht mit einer Klage zu gefährden.

Der Beitrag Die Verjährung von Werklohnforderungen erschien zuerst auf RechtamBau.

Denn grundsätzlich gilt in Österreich wie in Deutschland: Das hergestellte Werk, die ausgeführten Arbeitsmethoden müssen zumindest dem Stand der Technik entsprechen. Als Stand der Technik wird die Gesamtheit der im Bauwesen anerkannten wissenschaftlichen, technischen und handwerklichen Erfahrungen verstanden, die bekannt sowie als richtig und notwendig anerkannt sind.

Treten Mängel bzw. Schäden am oder ausgehend vom innovativ ausgeführten Werk auf, ist der Auftragnehmer rasch mit Gewährleistung und Haftung konfrontiert. Leichtfüßig kann der Auftraggeber argumentieren, dass das ausgeführte Werk oder die gewählte Arbeitsmethode nicht dem Stand der Technik entspricht, und hätte man den Stand der Technik beachtet, wären die Mängel und Schäden nicht aufgetreten. Der Beweis des Gegenteils wird kaum gelingen.

Bekanntlich ist auch die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik kein Garant für die Mängelfreiheit eines Werkes. Dennoch hat der Auftragnehmer nach österreichischer wie nach deutscher Rechtsprechung in solchen Fällen selbst dann Gewähr zu leisten bzw. zu haften, wenn der Auftraggeber in die Verwendung des innovativen Werkstoffs bzw. in die Ausführung der innovativen Methode ausdrücklich eingewilligt oder diese explizit beauftragt hat.

Der Auftragnehmer ist in solchen Fällen nur von Gewährleistung und Haftung frei, wenn er seinen Auftraggeber vor der Verwendung des Werkstoffs bzw. vor der Ausführung der Methode über die damit verbundenen Risiken umfassend aufgeklärt hat, der Auftraggeber trotzdem in die Verwendung des Werkstoffs bzw. in die Ausführung der Methode eingewilligt hat und sich das Risiko realisiert, wovor der Auftragnehmer gewarnt hat.

Zu beachten ist, dass der Auftragnehmer auch gegenüber einem sachkundigen oder sachkundig beratenen Auftraggeber zu entsprechender Aufklärung verpflichtet ist. Dazu kommt, dass der Auftragnehmer Gewähr zu leisten hat bzw. haftet, wenn er seinen Auftraggeber zwar über Risiken aufgeklärt hat, sich aber ein Risiko verwirklicht, vor dem er gerade nicht (hinreichend) gewarnt hat.

Damit der Auftragnehmer diese verstärkte Warnpflicht erfüllen kann, muss er natürlich über entsprechendes Know-how verfügen bzw. sich dieses nötigenfalls aneignen. Der Auftragnehmer hat insoweit also eine gesteigerte Untersuchungs- und Prüfungspflicht.

Der Auftragnehmer darf sich nicht etwa darauf verlassen, was der Auftraggeber vorgibt oder bereitstellt. Er muss sich vielmehr über den Werkstoff bzw. die Arbeitsmethode bei geeigneten Stellen (z.B. Prüfanstalten, Sachverständige) kundig machen. Der Auftragnehmer darf die Prüfung des Werkstoffs bzw. der Methode auch nicht bloß auf die Herstellerangaben beschränken, insbesondere wenn der Werkstoff oder die Methode als aus technischer Sicht nicht hinreichend zuverlässig gilt oder sonst begründete Zweifel an der Eignung des Werkstoffs bzw. der Methode bestehen.

Das Risiko für den Auftragnehmer wird aber in einem allfälligen Rechtsstreit noch verschärft. Denn der Auftragnehmer muss beweisen können, dass er seine Prüfungs- und Warnpflicht erfüllt hat. Gelingt der Beweis nicht (z.B. weil die Aufklärung nicht dokumentiert ist), folgt der Prozessverlust meist auf dem Fuß. Dokumentation ist also auch in diesem Fall das halbe (Über-)Leben!

Für die Praxis heißt das: Der Verwendung von innovativen Werkstoffen und der Ausführung von innovativen technischen Methoden sollte eine fundierte Eignungsprüfung und eine umfassende, nachweislich dokumentierte Aufklärung des Auftraggebers über alle erdenklichen Risiken, die damit verbunden sein könnten, vorausgehen. Andernfalls kann sich Innovation am Bau zu einem massiven wirtschaftlichen Risiko für den Auftragnehmer auswachsen.

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EuGH: Keine Umgehung des vergaberechtlichen Schwellenwertes trotz Aufteilung des Architektenhonorars auf mehrere Haushaltsjahre

Öffentlich rechtliche Bauvorhaben müssen europaweit ausgeschrieben werden, wenn der geschätzte Auftragswert den maßgeblichen EU-Schwellenwert überschreitet. Die einzelnen Architektenhonorare müssen hierbei zur Ermittlung des Auftragswerts zusammengerechnet werden, sofern die Leistungen wirtschaftlich und technisch zusammenhängen und aufeinander aufbauen. Auch haushaltsrechtliche Erwägungen rechtfertigen eine Aufteilung des Architektenauftrags über mehrere Haushaltsjahre nicht. Dies hat der EuGH mit seinem Urteil vom 15.03.2012 –Rs. C-574/10 – entschieden.

Sachverhalt

Gegenstand des Rechtsstreits waren Architektenleistungen für die Sanierung einer kommunalen Mehrzweckhalle. Sämtliche Bauleistungen wurden ohne europaweite Ausschreibung an ein und dasselbe Architekturbüro vergeben. Aus der Kostenschätzung des Architekturbüros ergaben sich Honorargesamtkosten gemäß HOAI, die den EU-Schwellenwert von 206.000 € überschritten. Die Planungsaufgaben wurden von der Gemeinde den jeweiligen Bestandteilen der zu sanierenden Mehrzweckhalle zugeordnet und aus haushaltsrechtlichen Gründen in einzelne Bauabschnitte aufgeteilt. Dadurch blieben die einzelnen Honorarwerte jeweils unterhalb des Schwellenwerts.

Entscheidung

Das Gericht urteilte, dass die bauliche Sanierung der Mehrzweckhalle ein einheitliches Bauvorhaben im Sinne des europäischen Vergaberechts sei. Eine Aufteilung der Planungsleistungen sei unzulässig, wenn dadurch das europäische Planungsrecht umgangen werde. Dienstleistungen durch Architekten seien ebenso wie andere Bauleistungen als einheitliches Beschaffungsvorhaben anzusehen, da ihr Inhalt von dem geplanten Bauprojekt bestimmt werde und sie faktisch zur Bauleistung hinzuträten. Die Leistungen wiesen in wirtschaftlicher und technischer Hinsicht einen inneren Zusammenhang und eine funktionelle Abfolge auf, die durch die Aufteilung der Leistungen in verschiedene Abschnitte entsprechend dem Rhythmus der Ausführungen der Arbeiten nicht durchbrochen wurde. Auch haushaltsrechtliche Erwägungen eines öffentlichen Auftraggebers rechtfertigten keine solche Durchbrechung.

Anmerkung

Das Urteil des EuGH wird sich auf die öffentlich-rechtliche Auftragsvergabe und die damit verbundene behördliche Zurückhaltung, Ausschreibungen durchzuführen, auswirken. Besonders die Auftragsvergabe an Architekten ist betroffen. Gerade diese Dienstleistungen werden häufig direkt beauftragt, ohne dass eine europaweite Ausschreibung erfolgt. Den Vergabestellen ist anzuraten, stets auch das Gesamthonorar für freiberufliche Planungsleistung im Überblick zu haben, damit sie prüfen können, ob sie ein entsprechendes Vergabeverfahren durchführen müssen. Für die Architekten birgt das Urteil Grund zur Freude und zur Vorsicht. Zum einen können bisherige Aufträge verloren gehen, da diese nun im Rahmen eines Vergabeverfahrens vergeben werden. Zum anderen eröffnet das Urteil gerade kleinen und mittelständischen Büros die Chance auf neue Projekte, da die Vergabepflicht neue potentielle Betätigungsfelder eröffnet.

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