Das Corona-Virus, noch zum Jahreswechsel 2019/20 scheinbar weit entfernt und in hiesigen Breiten nur für kleinere Meldungen sorgend, hat sich mit erschreckend zunehmender Geschwindigkeit auf buchstäblich Alles gelegt, und zwar grenzenlos.
Die folgenden Ausführungen beschäftigen sich mit der aktuellen baurechtlichen Situation in Deutschland. Mehr als eine grobe Orientierung ist angesichts der Dynamik der Entwicklung allerdings seriöserweise kaum möglich.
I. Bauablaufstörung wegen höherer Gewalt/Störung der Geschäftsgrundlage
Grundsätzlich wird die von höherer Gewalt betroffene Vertragspartei von ihren Leistungspflichten frei; die andere Vertragspartei kann hieraus keine Ansprüche ableiten.
Im Falle der Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) kommt eine Anpassung des Vertrages in Betracht, gegebenenfalls auch der Rücktritt vom Vertrag.
In beiden Fällen wird auch zu prüfen sein, ob der Bauherr wegen Annahmeverzugs entschädigungspflichtig wird, § 642 BGB.
Liegt dem Vertrag – wie häufig – die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) zugrunde, ist zentrale Vorschrift für derlei Probleme § 6 VOB/B (Behinderung und Unterbrechung der Ausführung).
Dort findet sich auch der ausdrückliche Verweis auf höhere Gewalt (§ 6 Abs. 2 Nr. 1 lit. c VOB/B). Darunter versteht man ein unvorhersehbares von außen wirkendes Ereignis, welches auch durch äußerste, nach der Sachlage zu erwartender Sorgfalt nicht in wirtschaftlich vertretbarer Weise abzuwenden ist und welches schließlich auch nicht wegen seiner Häufigkeit hinzunehmen ist. COVID-19 ist prinzipiell geeignet, die Vorgaben dieser Definition zu erfüllen.
Rechtsprechung zum Thema höhere Gewalt findet sich beispielsweise im Bereich des Reiserechts (Reaktorunfall in Tschernobyl im Jahr 1986, Aschewolke des Vulkans Eyjafjallajökull im Jahre 2010).
Gleichwohl ist es auch jetzt nicht zulässig, quasi selbstredend bei jedem Bauvorhaben mit dem einfachen Hinweis auf COVID-19 höhere Gewalt anzunehmen. Ob das wirklich der Fall ist, hängt vom konkreten Sachverhalt ab. Wer sich auf höhere Gewalt beruft, hat das Vorliegen der Voraussetzungen darzulegen und zu beweisen. Das erfordert eine sorgfältige Fallanalyse und maßvolles Vorgehen.
1.Auftragnehmer
Der Auftragnehmer müsste beispielsweise darlegen, dass die Mehrzahl seiner Mitarbeiter unter Quarantäne gestellt und Ersatz nicht zu finden ist. Denkbar wäre auch der Verweis auf mangelnde Erreichbarkeit der Baustelle aufgrund von Reisebeschränkungen, die inzwischen fast flächendeckend angeordnet sind. Schließlich könnte die Beschaffung von Baumaterial nicht mehr möglich sein.
Angesichts der derzeitigen Lage wird man die Anforderungen an eine derartige Darstellung einerseits sicherlich nicht überspannen dürfen.
Andererseits gilt auch jetzt, dass dem Bauunternehmer verstärkte Anstrengungen zur Vertragserfüllung selbst dann zuzumuten sind, wenn sie mit erhöhtem Aufwand und Kostensteigerungen zu seinen Lasten verbunden sind. Krankheitsfälle in der Belegschaft liegen im Risikobereich des Unternehmers. Das gilt auch für den Ausfall von Subunternehmern oder Lieferantenprobleme.
Eine eher kritische Bewertung wird auch dann angebracht sein, wenn das Bauvorhaben zuvor bereits „kränkelte“ und jetzt durch COVID-19 eine nur scheinbar passende Begründung zu Hilfe genommen wird.
Liegen – wovon man angesichts der Verschärfung der Situation immer eher wird ausgehen müssen – die Voraussetzungen für die Bejahung höherer Gewalt vor, hat der Auftragnehmer Anspruch auf Verlängerung der Ausführungsfristen. Die Verlängerung berechnet sich nach der Dauer der Bauverzögerung mit einem Zuschlag für die Wiederaufnahme der Arbeiten und die etwaige Verschiebung in eine ungünstigere Jahreszeit, § 6 Abs. 4 VOB/B.
Ein Anspruch auf Bauzeitverlängerung bei höherer Gewalt besteht im Übrigen auch bei Bau- und Anlagenbauverträgen auf der Basis der Standardbedingungen der FIDIC (Fédération Internationale des Ingénieurs Conseils).
Werden die Arbeiten für längere Zeit unterbrochen ohne dass die Leistung dauernd unmöglich wird, sind die schon ausgeführten Leistungen nach den Vertragspreisen abzurechnen. Die dem Auftragnehmer bereits entstandenen Kosten sind zu vergüten, § 6 Abs. 5 VOB/B.
Dauert die Unterbrechung länger als drei Monate, kann jede Seite anschließend kündigen, § 6 Abs. 7 Satz 1 VOB/B.
Unabhängig von dieser Spezialregelung für eine Kündigung könnten die Vertragspartner aber auch auf die Idee verfallen, schlicht unter Berufung auf COVID-19 wegen Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung außerordentlich zu kündigen.
Das sollte allerdings, wie immer bei außerordentlichen Kündigungen, auch in der aktuellen Situation gut überlegt werden. Denn eine außerordentliche Kündigung kann, wenn anschließend vielleicht doch ihre Unwirksamkeit festgestellt wird, in eine freie Kündigung umgedeutet werden. Das führt dann dazu, dass der Auftragnehmer grundsätzlich die volle Vergütung verlangen kann und – im umgekehrten Fall – der Auftraggeber seinerseits fristlos kündigen kann.
2.Auftraggeber
Denkbar ist durchaus, dass auch der Auftraggeber sich auf höhere Gewalt berufen kann.
Das könnte beispielsweise der Fall sein, wenn der Auftraggeber eine von ihm beizubringende öffentlich-rechtliche Genehmigung nicht erhält, weil die Baubehörde faktisch wegen Quarantäne nicht mehr ordnungsgemäß arbeiten kann. Höhere Gewalt könnte auch gegeben sein, wenn ganze Gebiete für eine Bautätigkeit gesperrt werden. An höhere Gewalt wäre auch zu denken, wenn beispielsweise der Bauleiter des Auftraggebers unter Quarantäne gestellt wird.
Ist unklar, ob auf der Baustelle Infektionsgefahr besteht, beispielsweise bei Kontakt mit Mitarbeitern des Auftraggebers oder im Rahmen von Baubesprechungen (bei denen selbstverständlich die öffentlich-rechtlichen Verfügungen bezüglich der Einhaltung von Mindestabständen zwischen Personen einzuhalten sind), so sollte eine schriftliche Anfrage an den Bauherrn gerichtet werden, um spätere Streitigkeiten zu vermeiden.
Hintergrund für eine solche Anfrage ist beim VOB/B-Vertrag, dass der Bauherr für die Aufrechterhaltung der allgemeinen Ordnung auf der Baustelle zu sorgen und das Zusammenwirken der verschiedenen Unternehmer zu regeln hat, § 4 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B.
3.Anzeigepflicht
Unbedingt zu beachten ist, dass die Umstände der Behinderung dem Vertragspartner unverzüglich schriftlich anzuzeigen und so vollständig wie möglich zu dokumentieren sind. Das gilt für den BGB-Vertrag gleichermaßen wie für den VOB/B-Vertrag.
II. Bauablaufstörung wegen Liquiditätsproblemen
Von Tag zu Tag häufiger ist von Liquiditätsproblemen im Zusammenhang mit COVID-19 zu hören und zu lesen.
Gerät der Auftraggeber in eine finanzielle Notlage, kann das dazu führen, dass er einen Baustopp anordnet. Auf höhere Gewalt kann er sich dann allerdings nicht berufen. Dem steht der hergebrachte schuldrechtliche Grundsatz „Geld hat man zu haben“ entgegen. Die Ursache der Geldnot ist ohne Bedeutung. Der Auftraggeber trägt das Risiko, illiquide zu werden.
BMI-Erlass
Das Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat hat mit Erlass vom 23.03.2020 zu bauvertraglichen Fragen – vornehmlich für Baustellen des Bundes – vor dem Hintergrund der Corona-Pandemie Stellung bezogen.
Vorab wird auf die Bedeutung der Tätigkeit des Sicherheits- und Gesundheitskoordinators (SiGeKo) nach § 3 BaustellenV hingewiesen. Dieser trägt in den aktuellen Zeiten eine besondere Verantwortung.
Im Übrigen enthält der Erlass in konzentrierter Form allgemeine Hinweise zur Beurteilung der Kriterien der höheren Gewalt.
Er verweist darauf, dass der Auftragnehmer sich nicht schadensersatzpflichtig macht, wenn er sich mit Recht auf höhere Gewalt beruft. In der derzeitigen Situation soll nach Maßgabe des Erlasses der Nachweis des Vorliegens höherer Gewalt jedoch nicht allzu sehr erschwert werden.
Außerdem vertritt der Erlass die Ansicht, dass auch der Auftraggeber nicht in Annahmeverzug gerät, wenn höhere Gewalt vorliegt; die Voraussetzungen des § 642 BGB lägen in diesem Fall nicht vor. Ob dem tatsächlich so ist, wird die Rechtsprechung noch zu klären haben.
Schließlich wird auf die besondere Bedeutung der unverzüglichen Prüfung und Begleichung von Rechnungen verwiesen. Gegen Bürgschaftsleistung könnten, so der Erlass, Vorauszahlungen geleistet werden, § 16 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 VOB/B.
Der Baustellenbetrieb soll erst dann eingestellt werden, wenn dies nicht mehr vermeidbar ist, beispielsweise bei behördlicher Anordnung eines Betretungsverbotes oder umfassenden Quarantänemaßnahmen in Bezug auf das Personal des Auftragnehmers.
Auf die Baustellen der Privatwirtschaft hat dieser Erlass jedoch keine verpflichtenden Auswirkungen.
IV. Neuverträge
Aufgrund der derzeitigen Erfahrungen sollte für zukünftige Verträge unbedingt darauf geachtet werden, dass vertragliche Regelungen zum Thema höhere Gewalt getroffen werden („Force-Majeure-Klauseln“).
Man wird nämlich damit rechnen müssen, dass die Gerichte in Zukunft (wann genau, lässt sich nicht abschätzen) davon ausgehen werden, dass Beeinträchtigungen aufgrund der Corona-Pandemie nicht mehr unvorhersehbar sind bzw. waren. Das gilt erst recht angesichts des Umstandes, dass die medizinischen Fachleute die Bevölkerung bereits darauf eingestimmt haben, dass das Corona-Virus womöglich ähnlich wie das Grippe-Virus zu einem wiederkehrenden Begleiter unseres Lebens werden wird.
V. Zusammenfassung
Die aktuelle Entwicklung im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie verursacht eine Vielzahl von teilweise sehr gewichtigen, teils existenziellen Problemen und wirft unzählige Fragen auf. Rechtsprechung zu vergleichbaren Fallgestaltungen fehlt überwiegend.
Das wird sich mutmaßlich noch dramatisch zuspitzen, denn zumindest für Deutschland ist bereits jetzt davon auszugehen, dass für die nächsten etwa drei Wochen (bis zum Ende der Osterferien) die Schutzmaßnahmen und Beschränkungen keinesfalls auch nur teilweise gelockert werden. Eine Verschärfung kann ebenso wenig ausgeschlossen werden wie eine Verlängerung der derzeitigen Maßnamen ohne jede Lockerung.
Daher kann nur nachdrücklich dazu geraten werden, jegliche Entwicklung unter Vertragspartnern zeitnah zu besprechen (das verlangt schon ganz allgemein die Kooperationspflicht unter Baubeteiligten) und nach Lösungen zu suchen. Das wird häufig möglich sein. Ist das nicht der Fall, ist es von grundlegender Bedeutung, beim ersten Anlass dem Vertragspartner Hinweise zu geben, den Anzeigepflichten nachzukommen und dies sorgfältig zu dokumentieren.
Eine allgemein gültige Handlungsanweisung ist angesichts der Problematik kaum möglich. Jeder Einzelfall bedarf gesonderter Prüfung und Entscheidung.
