Maklerprovision ohne Vermittlungserfolg?

Immobilienmakler
Bildnachweis: Tierra Mallorca / Unsplash

Der Provisionsanspruch eines Maklers ist grundsätzlich von der erfolgreichen Vermittlung eines Rechtsgeschäfts abhängig. Kommt das vermittelte Rechtsgeschäft nicht zustande und hat der Makler Leistungen erbracht oder Aufwendungen getätigt, kann § 15 MaklerG dem Makler allenfalls einen Vergütungs- oder Ersatzanspruch gegen seinen Auftraggeber trotz fehlenden Vermittlungserfolgs verschaffen.

Sofern zwischen dem Makler und seinem Auftraggeber nichts anderes vereinbart ist, entsteht der Provisionsanspruch des Maklers, sobald das vom Makler vermittelte Rechtsgeschäft (im Falle eines Immobilienmaklers ist das idR ein Kaufvertrag oder Mietvertrag über eine Immobilie) durch die vertragsgemäße und verdienstliche Tätigkeit des Maklers wirksam zustande gekommen ist. Die Maklertätigkeit muss für den Geschäftsabschluss zudem kausal und adäquat gewesen sein.

Das wirksame Zustandekommen des vermittelten Rechtsgeschäfts bedarf einer Einigung der Vertragsparteien über zumindest den notwendigen Mindestinhalt des gegenständlichen Vertrages. Im Falle eines Kaufvertrages ist das die Einigung über Kaufobjekt und Kaufpreis. Meist kommt eine solche Einigung bereits mit der Abgabe des Kaufangebots durch den Käufer und der Annahme dieses Kaufangebots durch den Verkäufer zustande.

Nach herrschender Judikatur ist eine solche Einigung der Vertragsparteien – neben den eingangs erwähnten sonstigen Voraussetzungen – für das Entstehen eines Provisionsanspruches des Maklers bereits ausreichend. Ist die Wirksamkeit des jeweiligen Rechtsgeschäfts noch vom Eintritt aufschiebender Bedingungen abhängig, besteht auch kein Anspruch auf Maklerprovision, solange das Rechtsgeschäft nicht wirksam zustande gekommen ist.

Dies gilt jedoch dann nicht, wenn die Vertragsparteien das Entstehen des Provisionsanspruches des Maklers absichtlich verhindern (zB indem sie den Eintritt einer aufschiebenden Bedingung absichtlich verunmöglichen). Der wirksamen Einigung der Vertragsparteien können jedoch mangelnde Vertretungsmacht, fehlende Willensübereinkunft (Dissens), das Vorliegen absoluter Nichtigkeitsgründe oder bestimmte Formmängel entgegenstehen.

Trotz fehlenden Vermittlungserfolgs kann ein Makler jedoch den durch seine Vermittlungstätigkeit verursachten Aufwand unter Berufung auf § 15 MaklerG gegen seinen Auftraggeber geltend machen, wenn er dies mit seinem Auftraggeber vereinbart hat. So hat der Auftraggeber dem Makler in folgenden Fällen auch ohne zurechenbarem Vermittlungserfolg einen Aufwandersatz bis zur Höhe der vereinbarten oder – mangels Vereinbarung – ortsüblichen Provision zu leisten:

  • Das zu vermittelnde Rechtsgeschäft kommt wider Treu und Glauben nur deshalb nicht zustande, weil der Auftraggeber entgegen dem bisherigen Verhandlungsverlauf einen für das Zustandekommen des Rechtsgeschäfts erforderlichen Rechtsakt ohne beachtenswerten Grund unterlässt (§ 15 Abs 1 Z 1 MaklerG). Dies ist zB der Fall, wenn ein Käufer den notwendigen Antrag auf Genehmigung des Rechtsgeschäfts bei der Grundverkehrsbehörde nicht stellt. Das Scheitern des Vertragsabschlusses muss zudem bei objektiver Betrachtung überraschend kommen. Als beachtenswerte Gründe für den Nichtabschluss des vermittelten Rechtsgeschäfts kommen unter anderem die nicht geplante Änderung des Wohnorts infolge eines Berufswechsels, die Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse aufgrund einer Kündigung oder auch die Verletzung der besonderen Aufklärungspflichten des Immobilienmaklers iSd § 30b Konsumentenschutzgesetzes (KSchG) in Betracht.
  • Zwischen dem Auftraggeber des Maklers und dem vom Makler vermittelten Dritten kommt ein anderes zweckgleichwertiges Geschäft zustande, das nicht Gegenstand des Maklervertrages war (§ 15 Abs 1 Z 2 MaklerG). Ein solcher Fall liegt zB vor, wenn der Makler mit dem Verkauf einer Liegenschaft beauftragt war, über die Liegenschaft jedoch kein Kaufvertrag, sondern ein Baurechtsvertrag zustande kommt.
  • Das im Maklervertrag bezeichnete Rechtsgeschäft kommt nicht mit dem Auftraggeber, sondern mit einer anderen Person zustande, weil der Auftraggeber dieser die ihm vom Makler bekanntgegebene Möglichkeit zum Abschluss mitgeteilt hat. Gleiches gilt für den Fall, dass das Geschäft nicht mit dem vermittelten Dritten, sondern mit einer anderen Person zustande kommt, weil der vermittelte Dritte dieser die Geschäftsgelegenheit bekanntgegeben hat (§ 15 Abs 1 Z 3 MaklerG).
  • Das Rechtsgeschäft mit dem durch den Makler vermittelten Dritten kommt nicht zustande, weil ein gesetzliches oder vertragliches Vorkaufs-, Wiederkaufs-, oder Eintrittsrecht ausgeübt wird (§ 15 Abs 1 Z 4 MaklerG).

Im Falle von Alleinvermittlungsaufträgen kann ein Aufwandersatz weiters vereinbart werden (§ 15 Abs 2 MaklerG), wenn

  • der Alleinvermittlungsauftrag vom Auftraggeber vertragswidrig vorzeitig ohne wichtigen Grund aufgelöst wurde;
  • während der Dauer des Alleinvermittlungsauftrages vertragswidrig ein anderer Makler mit der Vermittlung beauftragt wurde, durch den das Rechtsgeschäft zustande gekommen ist;
  • während der Dauer des Alleinvermittlungsauftrages das Geschäft durch andere Art zustande gekommen ist, etwa weil ein Bekannter das zugrundeliegende Rechtsgeschäft vermittelt hat.

Dem Wesen nach handelt es sich bei diesem Aufwandersatz um eine Vertragsstrafe, weshalb dieser wie eine Vertragsstrafe den Beschränkungen des § 1336 ABGB, insbesondere dem richterlichen Mäßigungsrecht unterliegt. Im Rechtsstreit mit dem Makler hat der beklagte Auftraggeber jedoch zu behaupten und zu beweisen, dass der vom Makler begehrte Aufwandersatz unbillig hoch ist oder der dem Makler tatsächlich entstandene Aufwand geringer als der vereinbarte Aufwandersatz ist. Mäßigungskriterien sind insbesondere der Verschuldensgrad der Vertragsverletzung und die wirtschaftliche Lage des Auftraggebers.

Gegenüber Verbrauchern ist der Aufwandersatzanspruch des Maklers bei fehlendem Vermittlungserfolg schriftlich, sohin in der Form eines unterschriebenen Vertrages zu vereinbaren (§ 31 Abs 1 Z 3 KSchG). Davon darf zum Nachteil des Verbrauchers nicht abgewichen werden. Die schriftliche Vereinbarung gegenüber dem Verbraucher hat zudem ausdrücklich zu erfolgen. Ausdrücklich ist so zu verstehen, dass diese Vereinbarung hervorgehoben, dem Verbraucher deutlich erkennbar und eindeutig sein muss; andernfalls ist die Vereinbarung rechtsunwirksam.

Will sich ein Makler einen Aufwandersatzanspruch bei fehlendem Vermittlungserfolg vorbehalten, empfiehlt es sich daher, in den Maklervertrag die schriftliche und ausdrückliche Vereinbarung des Aufwandersatzanspruches für die Fälle des § 15 MaklerG aufzunehmen. Für den Fall eines Rechtsstreits über einen solchen Aufwandersatzanspruch des Maklers eröffnen § 15 MaklerG und die damit im Zusammenhang stehenden Verbraucherschutzbestimmungen für den Auftraggeber des Maklers ein breites Spektrum an möglichen Einwendungen, einschließlich des Einwandes des richterlichen Mäßigungsrechts.  

Matthias Nödl