Bei der Durchsetzung offener Werklohnforderungen kommt es in der Praxis häufig zu Konflikten, die in manchen Fällen gerichtlich ausgetragen werden müssen. Eine Frage, die sich in diesem Zusammenhang stellen kann ist, ob überhaupt eine prüffähige Rechnung vorliegt.

Davon ist die Frage zu unterscheiden, ob der Werkunternehmer die verrechneten Leistungen tatsächlich erbracht hat. Der oberste Gerichtshof (OGH) hat sich in einer neuen Entscheidung (OGH 1 Ob 161/14d, ecolex 2015/263) mit diesen beiden Fragestellungen auseinandergesetzt. Der OGH folgt dabei seiner ständigen Rechtsprechung und konkretisiert diese in bestimmten Punkten.

Nach der ständigen Rechtsprechung des OGH hängt die Fälligkeit des Entgelts in bestimmten Fällen von der ordnungsgemäßen Rechnungslegung ab. Eine ordnungsgemäße Rechnungslegung ist insbesondere dann notwendig, wenn die Ermittlung des Entgeltsanspruchs nach der Natur des Geschäfts oder den Umständen des Falls eine genaue Abrechnung der erbrachten Leistungen und Kosten voraussetzt. Ein möglicher Anwendungsfall in der Praxis ist eine Regieabrechnung. Bei der Abrechnung von Werkleistungen kommt es gerade bei der Frage der ordnungsgemäßen Rechnungslegung häufig zu Konflikten. Zu den Streitpunkten zählen neben Mängeln auch die Prüffähigkeit der Rechnung, die tatsächliche Erbringung der verrechneten Leistungen und die Angemessenheit der verrechneten Preise. In manchen Fällen bleibt nur die gerichtliche Durchsetzung der strittigen Forderungen. In einem Gerichtsverfahren ist aber zu beachten, dass die Prüffähigkeit einer Rechnung keine reine Tatsachenfeststellung darstellt. Die Prüffähigkeit einer Rechnung ist nach der Rechtsprechung des OGH eine Frage der rechtlichen Beurteilung. Der OGH zeigt in einer neuen Entscheidung wie mit diesen Fragestellungen in der Praxis umzugehen ist.

Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit Heizungs- und Sanitärinstallationsarbeiten beim Umbau eines Gebäudes. Die Abrechnung erfolgte nach tatsächlichen Leistungen und Aufwand. Die ÖNORM B 2110 war nicht vereinbart. Die erste Teilrechnung umfasste einen Rechnungsbetrag von EUR 40.000,00. Die Beklagte zahlte einen Teilbetrag von EUR 30.000,00. Die Klägerin listete das verwendete Material und die verrechneten Regiestunden auf. Anschließend stellte sie einen Gesamtbetrag von EUR 129.510,50 in Rechnung. Die Schlussrechnung war in mehrere Bereiche unterteilt. Die Bereiche gliederten sich in „Sanitärausstattung“, „Montage für Anschlüsse der Küchenspülen“, „Sanitärinstallation“ und „Heizungsanlage“. In ihrer Klage begehrte die Klägerin die Zahlung des offenen Werklohns in Höhe von EUR 45.510,50. Die Beklagte wandte ein, dass die Rechnung nicht prüfbar wäre und beantragte die Klagsabweisung. Das Erstgericht wies die Klage ab. Es führte es, dass mangels prüfbarer Rechnung die Werklohnforderung der Klägerin nicht fällig geworden sei. Die Klägerin erhob gegen das Urteil des Erstgerichts Berufung. Das Berufungsgericht kam zu dem Ergebnis, dass die Beklagte nicht dargelegt hatte, warum ihr die Prüfung der Rechnung nicht möglich gewesen sein soll. Aus diesem Grund änderte das Berufsgericht die Entscheidung des Erstgerichts dahingehend ab, dass es die Forderung der Klägerin in Höhe von EUR 45.510,50 und eine Gegenforderung der Beklagte in Höhe von EUR 690,00 als zu Recht bestehend beurteilte.

Die Beklagte erhob gegen das Urteil des Berufungsgerichts eine Revision an den OGH. Der OGH sprach aus, dass die Revision der Beklagten im vorliegenden Fall zulässig ist. Dem Berufungsgericht war eine korrekturbedürfte Fehlbeurteilung unterlaufen. In seiner Entscheidung führte der OGH aus, dass die Fälligkeit des Entgelts im vorliegenden Fall mit der ordnungsgemäßen Rechnungslegung verknüpft ist. Die Ermittlung des Entgeltsanspruchs setzt nach der Natur des Geschäfts und den Umständen des Falls eine genaue Abrechnung der erbrachten Leistungen und Kosten voraus. Der OGH hielt dabei fest, dass der Werkunternehmer nicht verpflichtet ist, das Entgelt für die erbrachten Leistungen genau aufzuschlüsseln. Der Werkbesteller soll lediglich über die Höhe des vorher nicht fix vereinbarten Entgelts in Kenntnis gesetzt werden. Nach der Entscheidung des OGH genügt es, wenn der Werkunternehmer die erbrachten Leistungen einzeln anführt und für das Werk ein Gesamtentgelt angibt. Der Werkbesteller kann dieses Gesamtentgelt auf seine Angemessenheit prüfen. Wesentlich ist, dass der Werkbesteller ausreichend informiert wird, so dass er die Angemessenheit des verrechneten Entgelts tatsächlich prüfen kann. Dabei ist die Art und der Umfang des Werks sowie der Einblick des Werkbestellers zu berücksichtigen. Der Werkunternehmer stellt mit der Rechnung lediglich klar, was dem Werkbesteller für das Werk verrechnet wird. Der Werkunternehmer muss aber nachweisen, dass die Werkleistung tatsächlich verrichtet wurde. Ebenso hat der Werkunternehmer die Erforderlichkeit der Maßnahmen und die Ortüblichkeit der verrechneten Preise darzulegen, sofern diese Tatsachen im Verfahren bestritten werden. Nachdem das Erstgericht kaum Feststellungen zu der Leistungserbringung der Klägerin getroffen hatte, hob der OGH die Entscheidung der Vorinstanzen zu Klärung der offenen Fragen auf und wies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung und Ergänzung des Erstgerichts zurück.

Fazit: Für die Praxis sind in erster Linie zwei Punkte in dieser Entscheidung von großer Bedeutung: Eine Rechnung ist kein Nachweis dafür, dass die verrechneten Leistungen zur Erstellung des Werks tatsächlich erbracht worden sind. Sie beweist darüber hinaus auch nicht, dass diese Leistungen notwendig gewesen sind. Die Übermittlung der Rechnung dient daher lediglich dazu, den Besteller über die Höhe des Entgelts in Kenntnis zu setzen. Aus diesem Umstand folgt, dass der Werkunternehmer die Leistungserbringung und die Erforderlichkeit nachzuweisen hat, wenn der Werkbesteller dies bestreitet. Darüber hinaus hat der OGH klargestellt, dass eine prüffähige Rechnung bereits dann vorliegt, wenn der Werkunternehmer für die einzeln angeführten Leistungen ein Gesamtentgelt verrechnet. Entscheidend ist dabei aber, dass der Werkbesteller die Angemessenheit des verrechneten Entgelts überprüfen kann. Um Konflikte bei der Abrechnung zu vermeiden, sollte der Werkunternehmer daher generell danach streben, seine Forderungen möglichst schlüssig und nachvollziehbar darzustellen. Dennoch darf die Prüffähigkeit der Rechnungen unter Berücksichtigung der Art und Umfang des Werks und des Einblicks des Auftraggebers nicht überspannt werden.

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Die Vertragsparteien legen Bauverträgen und anderen Werkverträgen in vielen Fällen einen Kostenvoranschlag zugrunde. In der Praxis stellt sich die Frage, ob der Auftragnehmer ein zusätzliches Entgelt verlangen kann, wenn die tatsächlich entstandenen Kosten den Betrag, der im Kostenvoranschlag ausgewiesen wird, übersteigen. In einer jüngst ergangenen Entscheidung hatte sich der OGH mit diesem Thema auseinanderzusetzen.

Garantierter und unverbindlicher Kostenvoranschlag

Nach der Rechtsprechung des OGH kennzeichnet einen Kostenvoranschlag die Zergliederung der mutmaßlichen Kosten unter ausführlicher Berechnung der einzelnen Ansätze nach Arbeitskosten, Materialkosten usw. (OGH 1 Ob 546/82, SZ 55/83). Generell ist zwischen einem garantierten Kostenvoranschlag und einem unverbindlichen Kostenvoranschlag zu unterscheiden. Beim garantierten Kostenvoranschlag gewährleistet der Auftragnehmer ausdrücklich die Richtigkeit des Kostenvoranschlages. Liegt dem Werkvertrag ein garantierter Kostenvoranschlag zugrunde, kann der Auftragnehmer daher keine Mehrkosten verlangen, wenn die tatsächlichen Kosten die ursprünglich kalkulierten und angebotenen Kosten übersteigen.

Ein unverbindlicher Kostenvoranschlag ohne Richtigkeitsgewähr liegt nach der Rechtsprechung des OGH insbesondere dann vor, wenn die Angaben, die der Kalkulation zu Grunde liegen, vom Auftraggeber stammen. Daher dient ein unverbindlicher Kostenvoranschlag in erster Linie der unverbindlichen Orientierung des Auftraggebers über die zu erwartenden Kosten. Der Auftraggeber muss daher unbeträchtliche Kostenüberschreitungen auch beim Unterbleiben einer Anzeige des Auftragnehmers akzeptieren. Erweist sich allerdings eine beträchtliche Überschreitung des Kostenvoranschlages als unvermeidlich, hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber diesen Umstand unverzüglich anzuzeigen (§ 1170a Abs. 1 ABGB). Der Auftragnehmer hat keinen Anspruch auf jene Kosten, welche die angebotenen Kosten übersteigen.

Überschreitung des Kostenvoranschlages

Der Auftraggeber kann unter angemessener Vergütung der bisherigen Leistungen des Auftragnehmers vom Werkvertrag zurücktreten, sobald sich eine beträchtliche Überschreitung des Kostenvoranschlages als unvermeidlich erweist (§ 1170a Abs. 2 ABGB). Aus diesem Grund ist der Auftragnehmer verpflichtet, die eingetretene beträchtliche Überschreitung anzuzeigen. Nach der Rechtsprechung des OGH kommt es bei der Anzeigepflicht des Auftragnehmers nicht auf die Überschreitung des Kostenvoranschlages in einzelnen Positionen, sondern auf die Überschreitung der Endsumme an (OGH 8 Ob 139/05g, bbl 2006/127). Die Vertragsparteien können allerdings auch abweichende Regelungen treffen, wovon in der Praxis in vielen Fällen Gebrauch gemacht wird.

Auf die Gründe der Überschreitung des Voranschlages kommt es nicht an. Nach der Rechtsprechung des OGH spielt es insbesondere keine ausschlaggebende Rolle, ob die Überschreitung auf notwendige Mehrarbeiten oder auf ein Steigen der Rohstoffpreise und Löhne zurückgeht. Die Folge der Unterlassung der unverzüglichen Anzeige ist der Verlust jedes Mehrvergütungsanspruches. Dieser Verlust soll nach der ständigen Rechtsprechung des OGH auch dann eintreten, wenn der Auftraggeber den Abschluss von Lohnabkommen und Preisabkommen den öffentlichen Verlautbarungen entnehmen konnte (OGH 2 Ob 483/53, SZ 26/234). Erweist sich ein zusätzlicher oder andersartiger Aufwand an Arbeit und Material als unvermeidlich, dann genügt das Einverständnis des Bestellers mit diesem zusätzlichen oder andersartigen Aufwand allein noch nicht, um annehmen zu können, der Besteller habe damit die Mehrkosten ungeachtet des Unterbleibens einer Anzeige des Unternehmers übernehmen wollen. Der Besteller muss nach der Rechtsprechung des OGH zweifelsfrei einer Vertragsänderung sowohl hinsichtlich des herzustellenden Werkes als auch hinsichtlich des dafür gebührenden Werklohnes zustimmen (OGH, 12.04.1988, 4 Ob 511/88).

Sind allerdings die entstandenen Mehrkosten auf Umstände in der Bestellersphäre zurückzuführen, ist die unverzügliche Anzeige einer unvermeidlichen beträchtlichen Überschreitung zur Wahrung des Anspruches auf die Mehrkosten sowohl beim garantierten als auch beim unverbindlichen Kostenvoranschlag entbehrlich (OGH 5 Ob 519/85, RdW 1985,305). In einer jüngst ergangenen Entscheidung hatte sich der Oberste Gerichtshof mit einer derartigen Konstellation auseinanderzusetzen.

Entscheidung des OGH, 17.09.2014, 4 Ob 128/14y

Der Sachverhalt wird in der Entscheidung nur verkürzt wiedergegeben. Soweit aus der Entscheidung ersichtlich, wiesen die Vorinstanzen die Klage auf Zahlung restlichen Werklohns wegen diverser Mehr- und Zusatzleistungen mit der Begründung ab, der klagende Auftragnehmer habe die beträchtliche Überschreitung des Kostenvoranschlags dem beklagten Auftraggeber nicht mitgeteilt und darüber hinaus eine nicht nachvollziehbare Rechnung gelegt. Der Werklohn sei daher mangels ordnungsgemäßer Rechnungslegung nicht fällig geworden. Der Entgeltanspruch des Auftragnehmers beruhte auf den behaupteten Mehrkosten für das dem Kostenvoranschlag und dem Auftrag zugrunde liegende Werk und auf vom Beklagten über den ursprünglichen Auftrag hinausgehend beauftragten Zusatzleistungen. Der OGH hielt fest, dass der Auftragnehmer selbst bei einem Kostenvorschlag ohne Gewährleistung eine beträchtliche Überschreitung unverzüglich anzeigen muss. Unterlässt er dies, verwirkt er jeden Anspruch wegen Mehrarbeit, selbst dann, wenn der Auftraggeber eine beträchtliche Überschreitung des Kostenvoranschlags aus den Umständen vermuten musste.

Nur wenn die Umstände, die zu Mehraufwendungen führen, in der Sphäre des Bestellers liegen, ist die unverzügliche Anzeige der Überschreitung des Kostenvoranschlags entbehrlich. Im vorliegenden Fall stand allerdings aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens und des festgestellten Sachverhalts fest, dass die Mehrkosten zum überwiegenden Teil nicht auf erteilte Zusatzaufträge zurückzuführen waren, sondern auf Umständen beruhten, die aus der Unternehmersphäre stammten. Der OGH bezog sich dabei auf unrichtige Massen- und Mengenkalkulation im Leistungsverzeichnis und auf für den Besteller nicht vorhersehbare Umständen wie zB. Erschwernisse für Materialtransport, Arbeiten in Überhöhen, abschnittsweises Arbeiten. Der OGH verneinte, dass die Überschreitung des Kostenvoranschlages durch in die Bestellersphäre fallende Zusatzaufträge verursacht wurde und verwies auf den festgestellten Sachverhalt der Vorinstanzen.

Fazit

Die Entscheidung des OGH zeigt, dass der Einwand, wonach die Mehrkosten gegenüber dem Grundauftrag aus der Bestellersphäre stammen würden, im Einzelfall konkret nachgewiesen werden muss, um den Anspruchsverlust wegen einer erheblichen Kostenüberschreitung zu verhindern. Um nachteilige Folgen zu vermeiden, ist daher generell zu empfehlen, im Rahmen eines professionellen Projektmanagements auch geringfügige Kostenüberschreitungen genau im Auge zu behalten, erhebliche Überschreitungen rechtzeitig anzuzeigen und diese Anzeigen entsprechend zu dokumentieren. Sind einzelne Kostenüberschreitungen auf Ursachen aus der Sphäre des Auftraggebers zurückzuführen, sind auch diese Umstände genau zu dokumentieren.

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Diese Situation ist vor allem im Bauvertragsrecht regelmäßig gegeben, beispielsweise dann, wenn sich der Bauherr zur Planung, Koordinierung oder Bauaufsicht eines Architekten bedient bzw. zur Erstellung des exakt ausgearbeiteten Ausführungsplans Fachleute, wie Sachverständige aus dem Bereich der Geotechnologie oder der Baustatik, heranzieht. Zu prüfen ist in diesem Zusammenhang, ob dem geschädigten Bauherrn das Fehlverhalten dritter Personen stets entsprechend § 1313a ABGB zuzurechnen ist.Mitverschulden des Bestellers kann im Werkvertragsrecht für den Entgeltanspruch, die Gewährleistung und Schadenersatzansprüche relevant sein. Ist das Unterbleiben oder Misslingen des Werkes einer Warnpflichtverletzung zuzuschreiben, so bewirkt ein Mitverschulden daran wohl, dass dem Unternehmer ein Teil des geminderten Entgeltanspruches nach § 1168 ABGB zukommt. Bei Gewährleistung kann ein Verschulden des Bestellers allenfalls relevant sein, wenn der Unternehmer deshalb Gewähr zu leisten hat, weil er seine Warnpflicht verletzt hat (geteilte Gewährleistung). Schließlich kann jeder Schadenersatzanspruch wegen Mitverschuldens des Bestellers gemäß § 1304 ABGB gemindert sein.

Allgemeines zur Warnpflicht des Werkunternehmers

Nach ständiger Rechtsprechung besteht eine Warnpflicht grundsätzlich auch gegenüber dem sachkundigen oder sachverständig beratenen Besteller (Krejci in Rummel3 § 1168a ABGB Rz 32 mwN; RIS-Justiz RS0021906 ua). Gemäß § 1168a ABGB ist der Unternehmer für den Schaden verantwortlich, wenn das Werk infolge offenbarer Untauglichkeit des vom Besteller gegebenen Stoffes oder offenbar unrichtiger Anweisungen des Bestellers misslingt und er den Besteller nicht gewarnt hat. Punkt 6.2.4.1 der ÖNORM B 2110 erweitert diese Aufzählung und nennt beispielweise zusätzlich ausdrücklich die Ausführungsunterlagen und Vorleistungen Dritter als Gegenstand der Prüf-und Warnpflicht des Auftragnehmers.

„Offenbar“ im Sinn der zitierten Gesetzesstelle ist alles, was vom Unternehmer bei der von ihm vorausgesetzten Sachkenntnis erkannt werden muss (1 Ob 769/83 SZ 57/18 mwN, 10 Ob 205/01x SZ 2002/23, RIS-Justiz RS0022259), wobei der Unternehmer für die Anwendung der in seinem Beruf üblichen Sorgfalt regelmäßig als Sachverständiger (§§ 1299 f ABGB) anzusehen ist, sodass er die üblichen Branchenkenntnisse zu gewährleisten hat (9 Ob 98/06m; 2 Ob 277/08m ZVB 2010/38 [Michl]; M. Bydlinski in KBB3 § 1168a Rz 7 mwN). Die üblichen Branchenkenntnisse im Sinne eines objektiven Sorgfaltsmaßstabs konkretisiert die ÖNORM B 2110 in Punkt 6.2.4.3, wonach Mängel, zu deren Feststellung umfangreiche, technisch schwierige oder kostenintensive Untersuchungen oder die Beiziehung von Sonderfachleuten erforderlich sind, als nicht erkennbar gelten. Dies entspricht auch der Rechtsprechung.

Als „Stoff“ ist alles zu betrachten, aus dem oder mit dessen Hilfe das Werk herzustellen ist (SZ 45/75; 8 Ob 579/90 JBl 1990, 656 Dullinger). Dazu zählen etwa der Baugrund (wbl 1987, 219; 6 Ob 233/97a RdW 1998, 189), das Gebäude, an dem Arbeiten zu verrichten sind (SZ 54/128; 1 Ob 192/97k EvBl 1997/200), dem Unternehmer übergebene Pläne (4 Ob 283/98s RdW 1999, 200) und Vorarbeiten eines anderen Unternehmers oder des Bestellers, auf denen der Unternehmer aufbauen muss (SZ 37/163; 7 Ob 82/97b RdW 1997, 717). Charakteristisch ist dabei, dass dies Beiträge des Bestellers sind. Auch wenn oftmals das Baugrundrisiko als klassisches Risiko des Bestellers gesehen wird, fällt es in die Risikosphäre des Unternehmers, wenn ausnahmsweise nicht der Besteller, sondern der Unternehmer den Baugrund in das Projekt einbringt.

Die „Anweisungen“ des Bestellers können sich auf das gewünschte Ergebnis oder auf Modalitäten der Leistungserbringung beziehen (9 Ob 133/98v RdW 1999, 137). Derartige Anweisungen erfolgen entweder bereits bei Vertragsschluss (etwa in Form eines detaillierten Leistungsverzeichnisses) oder später, wenn sich der Besteller nachträgliche Konkretisierungen ausbedungen hat. Eine Anweisung liegt vor, wenn der Besteller dem Unternehmer nicht nur das eigentliche Ziel, nämlich das herzustellende Werk, vorgibt, sondern auch die Art der Durchführung in der einen oder anderen Richtung konkret oder verbindlich vorschreibt.

Die Warnpflicht des Unternehmers besteht daher grundsätzlich nur, wenn die Untauglichkeit des Stoffes bzw. die Unrichtigkeit der Anweisungen „offenbar“ ist, also erkennbar ist, dass das Werk – zumindest mit großer Wahrscheinlichkeit – misslingen werde; sie ist besonders intensiv, wenn es um neue Arbeitsmethoden, technische Verfahren und Werkstoffe geht (7 Ob 515/91 JBl 1992, 114 Karollus). Aber auch in den wohl häufigeren Fällen, in denen unklar ist, ob das Werk nach den Vorstellungen des Bestellers hergestellt werden kann, ist eine (eingeschränkte) Warnpflicht anzunehmen; die Warnung hat sich dann auf ein mögliches Misslingen und dessen Wahrscheinlichkeit zu beschränken. Die Warnpflicht kann auch erst nachträglich entstehen, wenn etwa im Zuge des Baufortschritts unvorhergesehene Hindernisse erkennbar werden. Die Warnung muss so beschaffen sein, dass sie dem Besteller unmissverständlich klar macht, mit welchen Nachteilen zu rechnen ist (7 Ob 521/96 RdM 1997, 53; 1 Ob 137/04k RdW 2004, 660). Sie ist an den Besteller selbst oder einen zu deren Entgegennahme bevollmächtigten Vertreter (zB bauüberwachender Architekt) zu richten (2 Ob 80/04k RdW 2004, 529). Während die Bestimmungen des ABGB hierzu keinerlei Formfortschrift statuieren, verlangt die ÖNORM B 2110 in Punkt 6.2.4.3 die Schriftlichkeit der Warnung. Allerdings dient diese Schriftlichkeit ausschließlich Beweiszwecken, sodass auch eine mündliche Warnung grundsätzlich wirksam ist. Der Unternehmer trägt die Beweislast dafür, dass er den Besteller entsprechend gewarnt hat.

Neue Rechtsprechung

Ungeachtet der von einem Teil der Lehre geäußerten Bedenken, dass ein Mitverschulden des Bestellers im Gefahrtragungssystem der §§ 1168, 1168a ABGB keinen Platz habe, wurde in der älteren Rechtsprechung dem Besteller ein Fehlverhalten von Vorunternehmern, die Pläne, Gutachten und Beratung bereitgestellt haben, als Mitverschulden zugerechnet (RIS-Justiz RS0028751; RS0021646; 1 Ob 769/83 SZ 57/18). Ein Fehlverhalten der Bauüberwachung bzw der Bauaufsicht (ÖBA) wird dagegen nach ständiger Rechtsprechung des OGH dem Besteller nicht als Mitverschulden zugerechnet. Dies mit der Begründung, dass die Aufgabe der Bauüberwachung bzw der Bauaufsicht darin besteht, den Bauherrn vor Fehlern zu schützen, die in den Verantwortungsbereich der einzelnen bauausführenden Unternehmer fallen, nicht jedoch, bauausführende Unternehmen von ihrer Verantwortung zu entlasten oder diese Verantwortung zu mindern.

Die ältere Rechtsprechung ist später insofern eingeschränkt worden, als sich ein Werkbesteller nach neueren Entscheidungen des OGH nicht mehr jedes Verschulden eines von ihm beigezogenen sachverständigen Gehilfen anrechnen lassen muss (RIS-Justiz RS0021766 [T3]; 4 Ob 283/98s ecolex 1999, 393; 6 Ob 658/94 ecolex 1995, 714; 4 Ob 137/11t ZVB 2012/37, 128 [Zörer]). Ein Mitverschulden kommt aber dann in Betracht, wenn der Werkbesteller Pflichten oder Obliegenheiten verletzt, die aufgrund ausdrücklicher oder stillschweigender Vereinbarung oder nach der Verkehrsübung den Werkbesteller selbst treffen oder die er nachträglich übernommen hat (RIS-Justiz RS0021766; zuletzt 4Ob 137/11t).

Der Oberste Gerichtshof hat sich aktuell im Verfahren 5 Ob 16/13h erneut mit der Zurechnung des Fehlverhaltens dritter Personen zum geschädigten Bauherrn auseinandergesetzt. Vom OGH wurde das Verschulden im genannten Fall im Verhältnis 2:1 zum Nachteil des Werkunternehmers aufgeteilt. Dabei kam dem Mitverschulden des Bauherrn im Verhältnis zur Warnpflichtverletzung des Werkunternehmers geringere Bedeutung zu.

Voranzustellen ist der rechtlichen Beurteilung des OGH, dass die Werkbestellerin in ihrem Auftrag hinsichtlich der konkreten Ausführungsart am konkreten Ort detaillierte Anweisungen erteilte, die sich in der Folge als unrichtig erwiesen. Die Ursache der Unrichtigkeit lag zusammengefasst darin, dass bei Festlegung der Ausführungsmodalitäten am konkreten Standort auf die Setzungsgefährdung des angrenzenden Hochlagers, das die Bestellerin zuvor in derselben Ausführungsart hatte errichten lassen, nicht Bedacht genommen wurde. Die Beklagte wiederum hatte als Spezialtiefbauunternehmen Erfahrung bei der Herstellung von Vibrationsbetonpfählen und wusste, dass es dabei zu Bodenverdichtungen kommt.

Im gegenständlichen Fall war maßgeblich, dass die Werkbestellerin der Beklagte den Auftrag unter verbindlicher Festlegung der Herstellungsmethode erteilte. Sie hat mit dieser Anweisung die Methodenauswahl und die Festlegung des Herstellungsprozesses zu ihrer Sache gemacht und damit eine Tätigkeit, die üblicherweise dem Werkunternehmer zukommt, übernommen. Dass sie zur Erstellung des exakt ausgearbeiteten Ausführungsplans Fachleute, nämlich Sachverständige aus dem Bereich der Geotechnologie und der Baustatik heranzog und die Beklagte mit der Umsetzung beauftragte, ändert nichts daran, dass sie damit eine eigene vertragliche Mitwirkungspflicht übernommen hat. Sie hat die Art und den Umfang der Pfahleinbringung und die Örtlichkeit bindend festgelegt, ohne dem Werkunternehmer zu erkennen zu geben, an seiner fachlichen Ansicht oder Kritik an der Ausführungsart interessiert zu sein.

Fazit

Das Einschalten eines Gehilfen sollte den Besteller weder besser noch schlechter stellen, als wenn er selbst gehandelt hätte. Entscheidend für die Beantwortung der Frage, ob eine Gehilfenzurechnung geboten erscheint oder nicht, ist die konkrete Ausgestaltung des Schuldverhältnisses zwischen Werkbesteller und Werkunternehmer. Im Streitfall muss die genaue Ausgestaltung des werkvertraglichen Schuldverhältnisses im Wege der Auslegung geklärt werden. Treffen also den Werkbesteller qualifizierte vertragliche Mitwirkungspflichten, muss er sich auch Fehler jener fachkundigen Vorunternehmer anrechnen lassen, die ihm einen untauglichen Stoff oder unrichtige Pläne und Gutachten geliefert haben (§ 1313a ABGB).

Die Beiziehung eines fachkundigen Gehilfen führt daher für sich allein noch nicht zum Entstehen weiterer Pflichten oder Obliegenheiten des Werkbestellers. Entscheidend ist vielmehr, ob ihn diese Pflichten oder Obliegenheiten persönlich, also unabhängig vom Beiziehen des Gehilfen getroffen haben.

Der Beitrag Neue Judikatur zur Haftung des geschädigten Bauherrn für fremdes Verhalten erschien zuerst auf RechtamBau.

In der Praxis stellt sich häufig die Frage, ob ein Auftragnehmer nach Legung der Schlussrechnung Nachforderungen geltend machen kann – entweder, weil er die Verrechnung von Leistungen vergessen hat, oder weil der Auftraggeber vom Schlussrechnungsbetrag Abzüge vornimmt und entsprechend weniger bezahlt. Der OGH hat sich kürzlich im Verfahren zu 10 Ob 65/12z erneut mit dem Schlussrechnungsvorbehalt auseinandergesetzt und bestätigt, dass ein Auftragnehmer bereits mit dem ersten Vorbehalt klarstellen kann, dass er Rechnungskorrekturen bzw Rechnungsabzüge nicht akzeptiert und seine durch die aufgeschlüsselte Schlussrechnung dokumentierte Forderung vollinhaltlich aufrecht erhält. Dies gilt auch, wenn der AG mehrere Schlussrechnungen leistet. Die Frage, ob der Auftragnehmer einen ausreichenden Vorbehalt gemacht hat, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.

Der Oberste Gerichtshof hat sich im Rechtsstreit im Verfahren zu 10 Ob 65/12z mit einem Sachverhalt auseinandergesetzt, bei welchem der Auftragnehmer einen Teil der vom Auftraggeber vorgenommenen Korrektur der Schlussrechnung vom 31.03.2006 akzeptierte, jedoch mit Schreiben vom 05.10. 2006 bekannt gab, welche vom Auftraggeber konkret aufgelisteten Abzüge nicht akzeptiert werden. Dieses Schreiben führte zu einer Besprechung am 31.10.2006, bei der es jedoch zu keiner Einigung der Streitteile kam. Der Auftraggeber leistete mehrere Teilzahlungen auf die Schlussrechnung, bezahlte aber in Summe nicht den gesamten Schlussrechnungsbetrag. Der Auftragnehmer musste die Klage einbringen.  Im Verfahren wandte der Auftraggeber Verjährung ein, weil der Auftragnehmer nicht alle unvollständigen Teilzahlungen beeinsprucht hatte.

Verjährung

Die Frage, wann Forderungen in Rechnung zu stellen sind und die Verjährung beginnt, spielt gerade bei komplexen Bauprojekten, die über mehrere Jahre hinweg laufen, eine große Rolle. Eine verjährte Forderung kann nicht mehr eingeklagt werden.

Nach allgemeinem Zivilrecht verjähren Mehrkostenforderungen binnen drei Jahren ab Fälligkeit (§ 1486 ABGB). Den Beginn der Fälligkeit von Mehrkostenforderungen hat der OGH vergangenes Jahr in der Entscheidung 3 Ob 180/12k vom 17.10.2012 klargestellt: Mehrkostenforderungen werden nicht bereits mit der Geltendmachung der Mehrkosten mittels Teilrechnung fällig, sondern grundsätzlich erst gemeinsam mit dem endgültigen „gewöhnlichen“ Werklohn, also bei der Schlussrechnungslegung. Grundsätzlich verjähren Werklohnansprüche daher binnen drei Jahren ab Fälligkeit der Schlussrechnung.

Schlussrechnungsvorbehalt nach ÖNORM B 2110

Diesem Sachverhalt lag die Bestimmung des Punktes 5.30.2 der ÖNORM B 2110:2002 zu Grunde. Die Bestimmung schränkt die allgemeine Verjährungsregelung ein und normiert wie folgt:

„Die Annahme der Schlusszahlung auf Grund einer Schluss- oder Teilschlussrechnung schließt nachträgliche Forderungen für die vertragsgemäß erbrachten Leistungen aus, wenn nicht ein Vorbehalt in der Rechnung enthalten ist oder binnen drei Monaten nach Erhalt der Zahlung schriftlich begründet erhoben wird. Weicht die Schlusszahlung vom Rechnungsbetrag ab, beginnt die Frist von drei Monaten frühestens mit schriftlicher Bekanntgabe der nachvollziehbaren Herleitung des Differenzbetrages.“

Diese Bestimmung findet sich ebenso in der aktuellen ÖNORM B 2110 vom 15.3.2013 wieder.

Die Regelung erfasst zum einen den Fall, dass der Auftragnehmer bewusst oder unbewusst nicht alle Forderungen in der Schlussrechnung geltend macht, wobei er hierbei einen Vorbehalt in der Schlussrechnung setzen muss. Zudem wird der für die OGH-Entscheidung zu 10 Ob 25/12z Fall relevante Fall erfasst, in dem der Auftraggeber Abzüge vom Schlussrechnungsbetrag vornimmt und eine unvollständige Zahlung leistet.

Der Auftragnehmer kann die strittige Forderung nicht mehr einklagen kann, wenn er es unterlässt einen Vorbehalt zu erklären. Die sachliche Rechtfertigung für diese für den Auftragnehmer nachteilige Sonderregelung liegt im Zweck der Bestimmung, die Rechtslage bei Bauprojekten mit zumeist hohen Auftragssummen möglichst innerhalb kurzer Zeit zu klären (8 Ob 141/07d ua; RIS-Justiz RS0122419). Der Auftraggeber soll zu einem möglichst frühen Zeitpunkt das gesamte Ausmaß seiner Verpflichtungen überschauen und erfahren können (7 Ob 208/07z mwN ua).

Keine Verpflichtung zu andauernd erneuten Vorbehalten

Die Bestimmung über den Schlussrechnungsvorbehalt stellt allerdings nicht klar, ob der Auftragnehmer bei mehreren Teilzahlungen des Auftraggebers auf die Schlussrechnung nach jeder einzelnen Schlusszahlung des Auftraggebers, die vom Rechnungsbetrag abweicht, einen Vorbehalt setzen muss. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs besteht keine Verpflichtung des Auftragnehmers zu wiederholten Vorbehalten (RS0124589; 1 Ob247/08t; 8 Ob164/08p). Es erscheine nach Rechtsansicht des OGH nämlich keineswegs sachgerecht, den Auftragnehmer, der bereits eindeutig und unmissverständlich die gesamte Rechnungsforderung durch einen entsprechenden „Vorbehalt“ aufrecht erhalten hat, nur deshalb bei sonstigem Anspruchsverlust zu neuerlichen (gleichlautenden) Erklärungen zu „zwingen“, weil der Auftraggeber in der Folge weitere als „Schlusszahlung“ bezeichnete (unvollständige) Zahlungen leistet, so der OGH.

Unmissverständliche Vorbehaltserklärung genügt

Im streitgegenständlichen Sachverhalt hat der Auftragnehmer mit dem „ersten“ Vorbehalt klargestellt, dass er die Rechnungskorrekturen nicht akzeptieren und seine durch die aufgeschlüsselte Schlussrechnung dokumentierten Forderungen aufrechterhalten wird.

Der Auftraggeber musste sich aufgrund des eindeutigen Vorbehalts darauf einstellen, dass der Auftragnehmer in Zukunft den Differenzbetrag geltend machen wird, so der OGH. Dass es in vielen Fällen nach diesem „Vorbehalt“ noch zu Gesprächen kommt, in denen die Auffassungsunterschiede in einzelnen Punkten ausgeräumt werden und der Auftraggeber nachträglich vorher bestrittene Rechnungspositionen akzeptiert, begründet kein zusätzliches oder neues Klarstellungsinteresse, sondern führt lediglich dazu, dass sich die strittigen Rechnungspositionen vermindern (1 Ob 247/08t, 8 Ob 164/08p ua; RIS-Justiz RS0124589).

Frist

Die ÖNORM B 2110 sieht vor, dass nachträgliche Forderungen des Auftragnehmers ausgeschlossen sind, wenn der Vorbehalt nicht innerhalb von drei Monaten nach Erhalt der Zahlung schriftlich erhoben wird. Dabei ist zu beachten, dass diese Frist regelmäßig vertraglich verkürzt wird. Im Einzelfall kann die Verkürzung der Frist auf weniger als sechs Wochen für den Auftragnehmer gröblich benachteiligend sein, wenn für die Verkürzung der Frist keine sachliche Rechtfertigung besteht 8Ob109/04v).

Die Frist beginnt jedenfalls frühestens mit schriftlicher Bekanntgabe der nachvollziehbaren Herleitung des Differenzbetrags durch den Auftraggeber zu laufen. Die Annahme der Zahlung gilt nach der Rechtsprechung als das die Frist auslösende Ereignis. Der OGH begründet diesen Zeitpunkt damit, dass sowohl in der Überschrift als auch im Text ausdrücklich auf die „Annahme der Zahlung“ abgestellt wird und nicht auf die Kürzung der Rechnung schlechthin. Die ÖNORM B 2110 misst die Bedeutung eines Rechtsverzichts nur der Annahme der Zahlung (bei fehlendem Vorbehalt) bei. Die Gleichstellung einer geleisteten (Teil-)Schlusszahlung mit einer „endgültigen Ablehnung weiterer Zahlungen“ würde über den engen Wortlaut der ÖNORM-Bestimmung hinausgehen (7 Ob 208/07z). Der Auftragnehmer muss keinen Schlussrechnungsvorbehalt erheben, wenn der Auftraggeber keine Zahlung auf die Schlussrechnung leistet.

Fazit

Bei einer Schlussrechnungslegung ist sorgfältig zu prüfen, ob alle Leistungen abgerechnet werden können, insbesondere alle Mehrkostenforderungen bereits der Höhe nach bezifferbar sind. Ist dies nicht der Fall, muss bei Schlussrechnungslegung unbedingt ein möglichst konkreter Vorbehalt erhoben werden. Leistet der Auftraggeber eine unvollständige Schlusszahlung sollte der Auftragnehmer ebenfalls einen konkreten Vorbehalt erheben. Ein eindeutiger Vorbehalt sichert die Geltendmachung des Differenzbetrages, auch wenn es nach dem schriftlichen Vorbehalt zu Gesprächen zwischen den Vertragsparteien kommt, in denen die Auffassungsunterschiede in einzelnen Punkten ausgeräumt werden. Ein solches Gespräch erhält trotz weiterer Rechnungskorrekturen nach Geltendmachung des Vorbehalts die Forderungen des Auftragnehmers vollinhaltlich aufrecht.

Schließlich ist zu beachten, dass die in der ÖNORM angegebene Frist von drei Monaten für die Erhebung eines Vorbehalts regelmäßig vertraglich verkürzt wird. Eine gröbl
iche Benachteiligung des Auftragnehmers kann bei Verkürzung der Frist auf weniger als sechs Wochen vorliegen.

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Die Abwicklung eines Bauvorhabens erstreckt sich gewöhnlich über einen längeren Zeitraum, das Projekt durchläuft mehrere Phasen. In der Regel sind mehrere Professionisten beteiligt, die auf engem Raum in strukturierter Weise ihre Gewerke in einem vorgegebenen Zeitraum erbringen müssen. Die Koordination der einzelnen Gewerke ist ureigenste Pflicht des Bauher-ren. Kommt der Bauherr dieser Pflicht nicht ausreichend nach, führt dies zwangsläufig zu Schnittstellenproblemen zwischen den einzelnen Auftragnehmern; die Folgen sind regelmäßi-ge Verzögerungen, Bauablaufstörungen und Mehrkosten. Die ordnungsgemäße Leistungserbringung durch die Auftragnehmer („AN“) setzt somit die zeitgerechte und qualifizierte Mitwirkung des Bauherren voraus. Der Bauherr ist grundsätzlich verpflichtet, alle Voraussetzungen zu schaffen, damit die Auf-tragnehmer in der Lage sind, ihre ihnen vertraglich obliegenden Leistungen zu erbringen. Der Umfang der Pflichten des Bauherren bestimmt sich anhand der Größe und Komplexität des Projektes. Je mehr verschieden Gewerke an der Ausführung beteiligt sind, umso wichtiger wird eine professionelle Projektabwicklung.

Rechtsgrundlagen

Gemäß § 1168 Abs 2 ABGB ist der AG verpflichtet, bei der Herstellung des Werkes mitzuwirken, soweit seine Mitwirkung zum Gelingen des Werkes erforderlich ist. Verletzt der Bauherr oder seine Erfüllungsgehilfen diese Mitwirkungspflicht, ist der Werkunternehmer berechtigt, nach Setzung einer angemessenen Nachfrist vom Vertrag zurückzutreten.

Nach der ÖNORM B 2110 bestehen ebenfalls verschiedene Mitwirkungspflichten, bei deren Verletzung es zu Mehrkostenforderungen und Vertragsrücktritt des AN kommen kann. Zu diesen Mitwirkungspflichten zählen insbesondere: Pflicht zur Einholung der für das Projekt erforderlichen Bewilligungen, rechtzeitige und vollständige Übergabe der Beiträge des Bauherren (z.B. Pläne, Bodengutachten, Massenauszüge, etc), Aufklärungs- und Erkundigungspflicht, Pflicht zur Koordinierung der vom Bauherren Direktbeauftragten, etc.  Die Koordinationspflicht des Bauherren ist in Pkt 6.2.5.1 der ÖNORM geregelt. Diese besagt dass der Bauherr verpflichtet ist, für das ordnungsgemäße Zusammenwirken seiner AN zu sorgen und insbesondere ihren Einsatz zu koordinieren.

Weitere Mitwirkungspflichten des Bauherren können sich aus dem konkreten Werkvertrag ergeben.

Koordinationspflicht des Bauherren

Den Bauherren trifft sowohl nach dem ABGB als auch nach den einschlägigen ÖNORMEN die Nebenpflicht aus dem Werkvertrag, die einzelnen Leistungen der bei der Werkherstellung tätigen Unternehmen zeitlich und den Erfordernissen des technischen Ineinandergreifens der Werkleistungen entsprechend zu koordinieren.[1]

Koordination bedeutet, dass allen am Bauvorhaben Beteiligten ihre Aufgaben zugewiesen werden und diese Aufgaben untereinander abzustimmen sind, um einen möglichst reibungslosen Ablauf sicherstellen zu können. Es ist daher notwendig festzulegen, wer welche Aufgaben wann zu erfüllen hat und letztendlich dafür verantwortlich ist.

Die Koordination muss sowohl in technischer, wirtschaftlicher als auch zeitlicher Hinsicht einen reibungslosen Ablauf des Baugeschehens sicherstellen.[2]

Der OGH sieht in der Koordinationspflicht eine Nebenpflicht des Bauherren aus dem Werkvertrag. Sie dient der Sicherstellung einer sachgerechten Gesamtplanung.[3]Dabei müssen die einzelnen Leistungen derart abgestimmt werden, dass die Vorleistung eine taugliche Grundlage für die Nachfolgeleistung darstellt.[4]

Die ÖNORM B 2110 enthält in Pkt. 6.2.5 eine ausdrückliche Verpflichtung des Bauherren, für das ordnungsgemäße Zusammenwirken seiner AN zu sorgen und insbesondere ihren Einsatz zu koordinieren, dies erfolgt mittels der Erteilung von Anweisungen. Es sind Anweisungen zu unterscheiden über die Art oder den Umfang der Leistung, Anweisungen zur Sicherstellung der Sicherheit an der Baustelle und Anweisungen im Rahmen der zeitlichen Koordination[5].

Eine Koordinationsverpflichtung besteht aufgrund ihres Charakters als Nebenpflicht zum Werkvertrag unabhängig davon, ob die Anwendbarkeit der ÖNORM B 2110 oder eine individuelle vertragliche Koordinationspflicht vereinbart wurde.[6]

Professionelles Projektmanagement durch den Bauherren

Der Bauherr kommt seiner Koordinierungspflicht insbesondere dadurch nach, dass er für eine geeignete Projektorganisation nach den Grundsätzen des Projektmanagements sorgt.

Beim Projektmanagement handelt es sich um eine vertragliche Verpflichtung des Bauherren bei komplexen Bauprojekten. Projektmanagement ist eine wesentliche Grundlage, um Projekte erfolgreich abwickeln zu können. Darunter fällt die Gesamtheit von Führungsaufgaben, -organisationen, -techniken und –mitteln für die Abwicklung eines Projektes, wie z.B. die Schaffung klarer Projektziele und einer Projektstruktur, aktives Terminmanagement, professionale Abwicklung von Vertragsabweichungen, etc. Das Ziel ist die sinnvolle Bearbeitung einer gestellten Aufgabe, die finanziell wichtig ist, unter zeitlichem Druck steht, die Zusammenarbeit von Mitarbeitern aus verschiedenen Bereichen bedingt und einen gewissen Komplexitätsgrad aufweist. In allen Bereichen  des Projektmanagements sind Ziele zu definieren, Strukturen und Abläufe mit ausreichender Genauigkeit zu planen, während der Umsetzung die Ergebnisse laufend in Form von Soll-Ist Vergleichen zu analysieren und aus diesen im Rahmen der Steuerung des Projektes die erforderlichen Maßnahmen abzuleiten.[7]

Prinzipiell ist es daher die grundlegende Aufgabe des Bauherrn, die Mindestanforderungen und Ziele eines Projekt festzulegen. Denn erst wenn die Ziele bekannt sind, können Abweichungen bei der Abwicklung festgestellt und entsprechend gegengesteuert werden.

Folgen der Verletzung der Koordinationspflicht des Bauherren und des mangelnden Projektmanagements

Mangelhafte Koordination und mangelndes Projektmanagement sind eine Ursache für viele Leistungsabweichungen, insbesondere Störungen der Leistungserbringung, welche oft mit der Folge eines geänderten Ablaufs einhergehen. Kommt es sohin zu Behinderungen beim AN, ist dieser berechtigt Mehrkosten gemäß § 1168 Abs 2 ABGB sowie nach Pkt 7.4 der ÖNORM B 2110 geltend zu machen. Darüber hinaus kann ihm ein Rücktrittsrecht aufgrund unterlassener Mitwirkung des Bauherren zustehen.^[8]

Koordinationspflicht des AN? Der „technische Schulterschluss“

Auch die AN trifft gegenüber ihren Bauherren die Verpflichtung, gegenseitige Behinderungen zu vermeiden und sich um eine Abstimmung der Tätigkeiten untereinander zu bemühen. Diese Verpflichtung ergibt sich als vertragliche Nebenpflicht schon aus dem allgemeinen Grundsatz, dass Vertragspartner aufeinander Rücksicht zu nehme und ihre jeweilige Leistung so zu erbringen haben, dass dem anderen möglichst kein Schaden entsteht[9]. Die ÖNORM B 2110 einhält in Pkt 6.2.5. eine ausdrückliche Regelung darüber. Diese besagt: „Sind mehrere AN im Baustellenbereich beschäftigt, haben diese eine gegenseitige Behinderung möglichst zu vermeiden und um eine Abstimmung ihrer Tätigkeiten bemüht zu sein. Ist die Abstimmung unzureichend oder kommt ein Einvernehmen zwischen den AN nicht zustande, ist der AG rechtzeitig darauf hinzuweisen.

Der AN hat für das ordnungsgemäße Zusammenwirken seiner Lieferanten und Subunternehmer zu sorgen.

Ferner hat der AN den Koordinatoren alle für die Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlichen Informationen zur Verfügung zu stellen.“

Hinsichtlich der technischen Abstimmung entwickelte der OGH die Lehre vom „technischen Schulterschluss“. Demnach müssen die AN, die durch getrennte selbständige Werkverträge mit dem Bauherren zur Herstellung von Teilen einer nur durch technischen Zusammenschluss funktionsfähigen Anlagen verpflichtet sind „gewissermaßen technischen Schulterschluss suchen und sich von dem Vorliegen der positiven und dem Nichtvorhandensein der negativen Bedingungen Gewissheit verschaffen um das Gelingen und die Funktionsfähigkeit der Gesamtanlage zu gewährleisten und den Besteller vor Schaden zu bewahren.“[10]

Muss der AN erkennen, dass seine vertraglich geschuldete Leistung im Zusammenspiel mit den Vorleistungen nicht zu einem vollständigen, funktionstüchtigen Gesamtwerk führen wird, trifft ihn eine Warnpflicht. Unterlässt der AN die gebotene Warnung, so ist er dem AG für den daraus entstandenen Schaden verantwortlich.

Fazit

Die Vertragsparteien treffen neben den Hauptleistungspflichten, welche aus Zahlung des Werklohnes und Übergabe des Werkes bestehen, verschiedene Nebenpflichten, insbesondere die Mitwirkungs- und Koordinationspflicht. Die besonderen Nebenpflichten sind explizit im § 1168 ABGB und im Pkt. 6.2.5 der ÖNORM geregelt.

Die Koordinationspflicht ist primäre Aufgabe des Bauherren, die alle Beteiligten bei der Entwicklung, Planung und Abwicklung von Bauprojekten betrifft. Dies bedeutet, dass sowohl Bauherren als auch AN aktiv mitwirken müssen, letztlich im Rahmen eines sorgfältigen Bemühens. Kommt ein Vertragspartner seiner jeweiligen Koordinationsverpflichtung nicht nach, so haftete er für die sich daraus ergebenden Folgen und Schäden.

Quellen

Der Beitrag Mitwirkungspflichten des Bauherren – Koordination als grundlegende Bauherrenpflicht erschien zuerst auf RechtamBau.

Dieser Beitrag behandelt die Frage, ob und in welchem Ausmaß Bieter tatsächlich vorvertragliche Pflichten in Zusammenhang mit der Prüfung von Ausschreibungen in der Angebotsphase treffen, insbesondere im Hinblick auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der Leistungsbeschreibung.

Oft weisen Auftraggeber nach Auftragserteilung Mehrkostenforderungen der Bieter für nicht im Vertrag angeführte Leistungen, die sich aus der Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit der vom Auftraggeber erstellten Ausschreibung ergeben, mit dem Argument zurück, der Bieter und spätere Auftragnehmer hätte auf diese Fehler der Ausschreibung bereits in der Angebotsphase hinzuweisen und die fehlenden Leistungen daher in der Kalkulation zu berücksichtigen gehabt. Ist dieser Einwand berechtigt?

Rechtsgrundlagen

Die Rechtsgrundlagen zur vorvertraglichen Prüf- und Warnpflicht sind spärlich. Die vertragliche Prüf- und Warnpflicht nach § 1168a ABGB bzw Pkt 6.2.4. der ÖNORM B 2110 greift in vollem Maße erst nach Vertragsabschluss, sie ist aber Ausfluss der Interessenwahrungspflicht des Werkunternehmers, weshalb sie nach ständiger Rechtsprechung auch schon in contrahendo – vor Vertragsabschluss – bestehen kann[1].

Der Oberste Gerichtshof hat das Bestehen vorvertraglicher Warnpflichten wiederholt bejaht: Der Bieter hat zu warnen, wenn das Werk aufgrund von technischen Unklarheiten oder Widersprüchen in den Ausschreibungsunterlagen misslingen könnte[2]. Die Bejahung einer aus genereller Aufklärungspflicht ableitbaren Warnpflicht sagt aber noch nichts über das Bestehen von vorvertraglichen Prüfpflichten aus. Eine Pflicht zur detaillierten Prüfung, ob die Ausschreibungsunterlagen unklar, widersprüchlich, falsch oder lückenhaft sind, besteht nicht. Dafür spricht auch der Informations- und Beherrschbarkeitsvorsprung des Auftraggebers, der die Ausschreibungsunterlage erstellt hat.

Der Auftragnehmer ist daher nicht verpflichtet, die vom Auftraggeber übergebenen Unterlagen vor Vertragsabschluss im Detail auf Fehler zu überprüfen. Insbesondere, wenn für die Anbotslegung kein Entgelt erwartet werden kann, besteht kein Grund für den Bieter die Arbeit des Auftraggebers, nämlich Ausschreibungsunterlagen sorgfältig zu erstellen, zu übernehmen. Dabei gilt: je qualifizierter der Auftraggeber und der Bieter, desto geringer auch die wechselseitigen Aufklärungspflichten.

Der Auftraggeber, der sich oft schon lange mit einem Projekt befasst, schuldet die Verfassung einer vollständigen und richtigen Leistungsbeschreibung. Er trägt das Risiko der Vollständigkeit und Richtigkeit seiner Ausschreibungsunterlagen. Gemäß § 96 BVergG 2006 haben auch Auftraggeber bzw die ausschreibende Stelle besondere Sorgfaltspflichten: Sie haben bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung zwingend die notwendige Fachkunde aufzuweisen bzw sich eines Sachverständigen zu bedienen[3]. Das Leistungsverzeichnis ist so auszuarbeiten, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt ist und die Preise ohne die Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken und ohne umfangreiche Vorarbeiten ermittelt werden können[4].

Erweiterung der vorvertraglichen Haftung in der Ausschreibung

Entgegen diesen gesetzlichen Vorgaben sehen Ausschreibungsbedingungen in aller Regel eine Erweiterung der vorvertraglichen Pflichten vor. Beispielhaft kann folgende Bestimmung angeführt werden:

„Die vom Auftraggeber zur Verfügung gestellte, nachvollziehbare Mengenermittlung wurde unter Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt vom Auftragnehmer hinsichtlich der im Leistungsverzeichnis abgegebenen Mengen überprüft und deren Übereinstimmung mit den Plänen festgestellt.“

Diese Bestimmung verpflichtet den Bieter zu einer höheren Sorgfalt. Diese Aufklärungspflicht darf jedoch nicht überspannt werden und ist insbesondere im Hinblick auf die in der Regel kurze Angebotsphase erheblich eingeschränkt. Besonders schwierige (umfangreiche, technisch schwierige oder kostenintensive) Untersuchungen müssen vom Bieter nicht durchgeführt werden. Auch der Oberste Gerichtshof hat wiederholt festgehalten, dass Aufklärungs- und Prüfpflichten nicht überspannt werden dürfen und nur im Rahmen der eigenen Leistungspflicht bestehen dürfen[5].

Die geschuldete Sorgfalt bei Erfüllung dieser Pflichten ist stets im Verhältnis zu den für das konkrete Vorhaben zu erwartenden durchschnittlichen Fähigkeiten des Bieters zu bewerten. Daher ist immer eine Durchschnittsbetrachtung des sorgfältigen Bieters zu ermitteln. Die im Zuge einer verkehrsüblichen Kalkulation vom Bieter durchgeführte Prüfung der Leistungsbeschreibung zur Bewertung des Bau-Solls und der Leistungsansätze ist im Regelfall ausreichend, um der vorvertraglichen Warnpflicht zu entsprechen. Je komplexer ein Projekt, desto höher sind die Anforderungen an die Fähigkeiten des Bieters bei der Angebotserstellung.

Haftung aus culpa in contrahendo

Der Bieter beschränkt sich in der Angebotsphase im Wesentlichen auf die Preisfindung, also auf die Kalkulation. Jede allenfalls bestehende Prüfpflicht des Bieters ist daher kalkulationsbezogen zu interpretieren[6]. Nur soweit der Bieter im Rahmen der Kalkulation Fehler erkennen kann, ist er unbeschränkt verpflichtet, den Auftraggeber darauf hinzuweisen. Wenn der Bieter also Fehler in der Ausschreibung erkennt, hat er den Auftraggeber darauf hinzuweisen, andernfalls er seine Ansprüche auf Abgeltung der Mehrkosten verliert, die sich im Zuge der Projektabwicklung aufgrund dieses Fehlers ergeben. Dies gilt aber nur, wenn der Bieter vorsätzlich auf erkannte Fehler nicht hinweist[7]. Verletzt der Bieter fahrlässig allenfalls bestehende Prüf- und Warnpflichten, haftet er zwar für den entstandenen Schaden; dennoch muss sich der Auftraggeber hinsichtlich des allenfalls eingetretenen Schadens den Mitverschuldenseinwand (wegen der sorgfaltswidrigen Erstellung der Ausschreibungsunterlagen) gefallen und die Sowiesokosten von einem allenfalls entstandenen Schaden abziehen lassen.

Fazit

Den Auftragnehmer treffen in der Angebotsphase keine umfassenden Prüf- und Warnpflichten analog zur vertraglichen Prüf- und Warnpflicht gemäß § 1168a ABGB bzw Pkt 6.2.4. der ÖNORM B 2110. Allerdings muss er auch in dieser Phase auf Fehler in der Ausschreibung hinweisen, die ihm im Zuge der Kalkulation tatsächlich auffallen. Die Verletzung dieser vorvertraglichen Warnpflicht, die sich aus einer allgemeinen Aufklärungs- und Hinweispflicht zwischen potentiellen Vertragpartner ableiten lässt, führt zu einem Verlust vom Werklohnanspruch für daraus resultierende Zusatzleistungen. Darüber hinaus muss der Bieter für daraus resultierende Schäden bei der Werksherstellung einstehen. Beruft sich der Auftraggeber auf die Verletzung vorvertraglicher Warnpflichten, muss er nachweisen, dass der Bieter einen Fehler in der Ausschreibung erkannt und vorsätzlich nicht darauf hingewiesen hat. Eine umfassende Prüfpflicht des Bieters besteht in der vorvertraglichen Angebotsphase nicht.

Quellen:

Der Beitrag Vorvertragliche Prüf- und Warnpflichten in der Angebotsphase erschien zuerst auf RechtamBau.

Dokumentation ist keine lästige Pflicht, sie gehört zu den Routineaufgaben des Auftragnehmers im Rahmen eines Bauprojektes. Eine gute Dokumentation hat schon so manchen Bauprozess vermieden; liegen die Fakten gut dokumentiert auf dem Tisch, wird sich der Vertragspartner mit gutem Grund überlegen, ob er tatsächlich ein Gericht bemüht oder nicht doch lieber versucht, ohne erhebliche Sachverständigen- und Gerichtskosten eine Einigung über Mehrkosten herbeizuführen.

Abhängig von der Ursache der Mehrkostenforderung (MKF) und dem zugrunde liegenden Bauwerkvertrag müssen zum Zweck der Anspruchsdurchsetzung unterschiedliche Tatsachen bewiesen werden. Die Baudokumentation soll die nötigen Beweismittel schaffen. Welche Nachweise für welche Anspruchsgrundlage benötigt werden und welche Dokumentationsmittel sich in der Praxis bewährt haben, soll im Folgenden dargestellt werden.

Grundsätzliches

Vertragsgemäße Dokumentation ist das Fundament jeder MKF. Zweck der Dokumentation ist es, Tatsachen nachweisbar und vor allem beweisbar zu machen. In den ÖNORMEN und den einzelnen Werkverträgen sind verschiedene Pflichten zur Dokumentation festgeschrieben. Daneben gibt es die gesetzlichen Regelungen der Beweislastverteilung in Bauprozessen. Daher ist eine vollständige und fachgerechte Dokumentation die Grundlage jeder MKF, um Ursachen-Wirkungs-Zusammenhänge nachzuweisen.

MKF können insbesondere durch Leistungsänderungen, Störungen der Leistungserbringung oder Massenänderung in Folge von Ausschreibungsfehlern entstehen. Je nach Ursache der MKF gibt es im ABGB bzw. in der ÖNORM B 2110 unterschiedliche rechtliche Anspruchsgrundlagen und Beweiserfordernisse. Dazu im Detail:

Leistungsänderung

Leistungsänderungen werden in Punkt 3.7.1 der ÖNORM B 2110 als Leistungsabweichungen, die vom Auftraggeber (AG) angeordnet werden, definiert. Beispiel sind vom AG angeordnete Qualitätsänderungen. Ansprüche wegen Leistungsänderungen beruhen auf dem Vertrag oder der dem Vertrag zu Grunde liegenden ÖNORM B 2110. Leistungsänderungen setzen im Gegensatz zu Leistungsstörungen immer eine Anordnung des AG voraus. Ist die ÖNORM B 2110 vereinbart, so ist sie die vertragliche Grundlage für MKF.

ABGB – Vertrag

Der AN ist bei einem ABGB-Vertrag – wenn die ÖNORM B 2110 nicht vereinbart wurde – nicht verpflichtet, andere als im Vertrag vorgesehene oder zusätzliche Leistungen zu erbringen, wenn der Vertrag keine anderslautende Bestimmung enthält. Im Falle von erheblichen Mehrkosten ist der AN gemäß § 1170a ABGB verpflichtet, diese dem AG anzuzeigen.

Da die Grundlage dieser MKF eine vertragliche Einigung über eine geänderte Leistungserbringung ist, muss der AN beweisen, dass diese Vereinbarung getroffen wurde. Hier treten in der Praxis meistens dann Probleme auf, wenn die Leistungsänderungen mündlich beauftragt wurden. Daher sind solche mündlichen Abreden tunlichst schriftlich festzuhalten. Wurde keine Einigung über die Höhe des Mehraufwands getroffen, gilt gemäß § 1052 ABGB ein angemessenes Entgelt als vereinbart. Die zusätzlich erbrachte Leistung und der damit verbundene Mehraufwand sind zur Ermittlung des angemessenen Entgelts sorgfältig zu dokumentieren.

ÖNORM Vertrag

Gemäß Punkt 7.1 der ÖNORM B 2110 ist der AG berechtigt – anders als beim ABGB-Vertrag – den Leistungsumfang durch Anordnung einseitig zu ändern, sofern es für das Erreichen des Leistungsziels notwendig und dem AN zumutbar ist. Bei Leistungsänderungen durch den AG hat der AN bei einem Vertrag auf Basis der ÖNORM B 2110 demnach die Anordnung einer Leistungsänderung und die Anmeldung einer MKF dem Grunde und der Höhe nach zu beweisen und die maßgeblichen Umstände zur Ermittlung der MKF zu dokumentieren.

Störung der Leistungserbringung

Als Störung der Leistungserbringung wird gemäß Punkt 3.7.2 der ÖNORM B 2110 eine Leistungsabweichung, deren Ursache nicht aus der Sphäre des AN stammt und die keine Leistungsänderung ist, definiert (zB. vom Leistungsumfang abweichende Baugrundverhältnisse; Vorleistungen, Ereignisse, Behinderungen aus der Sphäre des AG). Dem AN stehen bei Störungen der Leistungserbringung mehrere Anspruchsgrundlagen für Mehrkosten zur Verfügung.

Der Erfüllungsanspruch nach § 1168 Abs. 1 Satz 2 ABGB

Der AN hat Anspruch auf Entgeltanpassung und  Bauzeitverlängerung bei Verzögerungen (Erschwernis) aufgrund von Umständen, die in der Sphäre des AG liegen: Wurde der AN in Folge solcher Umstände durch Zeitverlust bei der Ausführung des Werkes verkürzt, so gebührt ihm eine angemessene Entschädigung.

Der AN hat einen Umstand aus der Sphäre des AG, der zu einer Erschwernis führt, und dessen Kausalität für die eingetretenen Erschwernisse bzw Leistungsabweichungen zu beweisen. In diesem Zusammenhang genügt nach herrschender Meinung ein Anscheinsbeweis, der dann gegeben ist, wenn nach allgemeiner Erfahrung ein typischer Geschehensablauf den Rückschluss auf das Vorliegen eines bestimmten Tatbestands zulässt. Anders gesagt: Wenn die Entstehung von Mehrkosten aufgrund eines erwiesenen Umstands plausibel ist, wurde der Anscheinsbeweis erbracht. Die Höhe der Mehrkosten kann dann auf Basis der dokumentierten Folgen der Leistungsabweichung ermittelt werden. Die Dokumentation der erbrachten IST-Leistung ist daher besonders wichtig.

Der Erfüllungsanspruch nach Punkt 7.4.1 ÖNORM B 2110

Diese Bestimmung ergänzt § 1168 Abs. 1 Satz 2 ABGB dahingehend, dass die Störung nicht zwingend der Sphäre des AG entspringen muss, sie darf lediglich nicht dem AN zurechenbar sein. Im Gegensatz zum Anspruch nach §1186 Abs. 1 Satz 2 ABGB muss die Forderung dem Grunde und der Höhe nach angemeldet werden und ein Zusatzangebot gelegt werden.

Schadenersatz bei Behinderung gemäß § 1295ff ABGB

Der Anspruch auf Mehrkosten wegen Störungen der Leistungserbringung kann parallel auch auf Schadenersatz gestützt werden, sofern die allgemeinen Voraussetzungen vorliegen:

• Das Vorliegen eines Schadens, einschließlich dem Nachweis der Schadenshöhe;
• eine rechtswidrige Handlung des AG;
• Kausalität, sprich die Ursächlichkeit der rechtswidrigen Handlung des AG für den Schaden;
• Verschulden des AG.

Der Schaden sind die dem AN entstandenen Mehrkosten. Rechtswidrig im Sinne des Gesetzes bedeutet auch vertragswidrig. Ein Verhalten des AG ist beispielsweise dann rechtswidrig im Sinne der §§ 1295ff ABGB, wenn er, entgegen dem Vertrag, seinen Koordinierungspflichten nicht nachkommt. Die Störung der Leistungserbringung muss für den Schadenseintritt kausal, also ursächlich sein. Im Fall der Koordinierungspflichtverletzung liegt das Verschulden des AG in dieser Pflichtverletzung, die aufgrund der daraus entstehenden Bauablaufstörungen zu Mehrkosten des AN führt.

Der AN hat mittels der Dokumentation den Beweis zu erbringen, dass ihm ein Schaden in Höhe der MKF entstanden ist und dieser vom AG verschuldet wurde.

Schadenersatz nach Punkt 12.3 der ÖNORM B 2110

Eine inhaltlich ähnliche Regelung trifft Punkt 12.3 ÖNORM B 2110, mit der Einschränkung, dass der AG bei leichter Fahrlässigkeit nur bis zu gewissen Höchstgrenzen haftet. Bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit schuldet er jedoch jedenfalls den Ersatz des positiven Schadens, sprich Ersatz des tatsächlich eingetretenen Schadens und den entgangenen Gewinn.

Anspruch nach § 871 ABGB

Schließlich kann ein Anspruch auf Mehrkosten auch auf das Irrtumsrecht gestützt werden. Im Irrtumsrecht des ABGB sind die Anspruchsvoraussetzungen für zusätzliches Entgelt erstens, dass die Kalkulation des AN zum Z
eitpunkt des Vertragsabschlusses offengelegt und damit Vertragsinhalt wurde, zweitens der Irrtum vom AG veranlasst wurde oder ihm hätte auffallen müssen und drittens der Beweis der Schadenshöhe.

Der Irrtum muss vom AG adäquat verursacht worden sein oder er hätte ihn erkennen müssen. Ein Irrtum ist etwa dann veranlasst, wenn im vom AG erstellten Leistungsverzeichnis Positionen vergessen wurden, ein Bodengutachten vom AG beigelegt wird, welches sich im Zuge der Bauführung als unrichtig herausstellt oder Vermessungsfehler des vom AG beauftragten Ziviltechnikers vorliegen. Der AN muss in diesem Fall die Beachtlichkeit des Irrtums und die aufgrund des Irrtums erforderlichen zusätzlichen Leistungen nachweisen.

Inhalt der Dokumentation

Inhalt der Dokumentation sollen ausschließlich Tatsachen zum Beweis der geltend gemachten Ansprüche sein, nicht aber rechtliche Beurteilungen. Die ÖNORM B 2110 spricht im Punkt 6.2.7.1 allgemein von Vorkommnissen und benennt diese beispielhaft mit Tatsachen, Anordnungen und getroffenen Maßnahmen. Damit wird einerseits auf die Gegebenheiten abgestellt, andererseits auf Eingriffe des AG sowie die Reaktionen des AN darauf. Der AN muss in Abhängigkeit von der ihn treffenden Beweislast dokumentieren. Dabei ist es wichtig, nicht nur die Ursachen von Leistungsabweichungen, sondern insbesondere auch die Folgen zu dokumentieren und damit beweisbar zu machen.

Die ÖNORM B 2110 nennt als Dokumentationsmittel in Punkt 6.2.7.2 ausdrücklich das Baubuch und die Bautagesberichte. Daneben stehen aber vielfältige andere Methoden der Dokumentation zur Verfügung, wie Fotodokumentation, Filmdokumentation, Beweisaufnahmen durch Sachverständige, Planeingangslisten, Behinderungsanzeigen, Baubesprechungsberichte, Baubesprechungsprotokolle, Aktenvermerke – etwa über Telefonate – sowie die gesamte Korrespondenz. In einem Prozess kann aber auch etwa ein Eintrag im eigenen Kalender eine nützliche Urkunde sein.

Die Dokumentation sollte immer unter dem Aspekt ihres Zwecks, nämlich unter Anderem der Schaffung von Beweisen für MKF, geführt werde. Der „Hausverstand“ ist ein guter Ratgeber, die mit der Dokumentation betrauten Mitarbeiter sollten immer vor Auge haben, warum sie gewisse Tatsachen festhalten. Da in vielen Fällen der Nachweis des Ursachen-Wirkungs-Zusammenhang gefordert wird, sind eben die Ursache, beispielsweise geänderte Baugrundverhältnisse, und die Auswirkungen, etwa mehr Personal- und Maschinenstunden, zu dokumentieren. Auch die Wahrung von Hinweispflichten muss dokumentiert werden.

Zusammenfassung

Wie unter Punkt 2. und 3. ausgeführt, hat die Wahl der Anspruchsgrundlage Konsequenzen für die Beweispflicht des AN im Streitfall. Aus diesem Grund, und es kann nicht oft genug darauf hingewiesen werden, ist eine gewissenhafte, strukturierte Dokumentation des Bau-Ist die Grundvoraussetzung erfolgreicher Nachtragsforderungen. Checklisten und Formulare erleichtern die Dokumentation auf der Baustelle und helfen Bauleitern zu erkennen, was zu dokumentieren ist. Die Anforderungen und die Art der Dokumentation sollten am Projektbeginn unter Berücksichtigung der vertraglichen Regelungen, wenn möglich einvernehmlich, mit dem AG abgestimmt werden.

Der Beitrag Eine Frage des Anspruchs – Dokumentation beim Bauprojekt erschien zuerst auf RechtamBau.