Ist ein Bieter mit der Entscheidung, an wen ein öffentlicher Auftrag gehen soll, nicht einverstanden, kann er einen Nachprüfungsantrag stellen. Erfolg hat er damit aber nur, wenn sein eigenes Angebot nicht auszuscheiden ist. An dieser Hürde, nämlich der Antragslegitimation, scheitern fast alle Nachprüfungsanträge. In der Rechtssache Fastweb (C-100/12) scheint der EuGH dieses Dogma über Bord zu werfen.
Der Anlassfall spielt in Italien, wo ein Auftraggeber zwei Bieter einlud, Angebote für Telekommunikationsdienstleistungen zu legen. Als der zweitgereihte Bieter die Zuschlagsentscheidung bekämpfte, schloss sich der erstgereihte Bieter dem Verfahren an. Beide Bieter brachten vor, das Angebot des jeweils anderen sei auszuscheiden; und beide hatten Recht.
Wo kein Kläger, da kein Richter
Seit der EuGH-Entscheidung in der Sache Hackermüller wird für solche Fälle judiziert, dass dies völlig gleichgültig ist. Zuerst ist die Antragslegitimation des Nachprüfungswerbers zu prüfen. Das ist idR der zweitgereihte Bieter. Ist sein Angebot auszuscheiden, fehlt ihm jede Schutzwürdigkeit. Seine Behauptung, auch das Angebot des erstgereihten Bieters sei auszuscheiden und dieser dürfe den Auftrag nicht erhalten, ist belanglos. Auch dass ein zwingender Widerrufsgrund vorliegt, zählt nicht und der Auftraggeber darf zuschlagen.
Antragslegitimation kein geschützter Hafen mehr
Der EuGH sieht das jedoch neuerdings anders. Auch wenn das Angebot des anfechtenden, zweitgereihten Bieters auszuscheiden ist, muss inhaltlich geprüft werden, ob das erstgereihte Angebot ebenfalls auszuscheiden ist.
Was ändert sich?
Allerdings wurden im italienischen Anlassverfahren nur zwei Angebote abgegeben. Bei Ausscheiden sowohl des ersten als auch des zweiten Angebotes verbleibt keines mehr und das Vergabeverfahren ist zu widerrufen. Meist werden jedoch mehr als zwei Angebote abgegeben, weshalb die Tragweite von Fastweb unklar bleibt.
Seit Fastweb ist jedoch unbestreitbar, dass die bisherige Praxis und Rechtsprechung des VwGH in zwei Fällen zu ändern sind:
- Wurden wie bei Fastweb nur zwei Angebote abgegeben, muss zusätzlich zur Antragslegitimation ein mögliches Ausscheiden des erstgereihten Angebotes geprüft werden. Treffen die Behauptungen des zweitgereihten Antragstellers zu, ist nicht nur sein Angebot auszuscheiden, sondern muss die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten des erstgereihten Angebotes aufgehoben werden und sind beide Angebote auszuscheiden. Im Ergebnis erhalten alle Bieter die Chance, in einem neuen Wettbewerb ein neues Angebot zu legen.
- Genauso wird es sich verhalten müssen, wenn nicht nur zwei, sondern drei oder mehr Angebote gelegt wurden. Weist der anfechtende Bieter nach, dass alle anderen Angebote auszuscheiden sind, bekommt er selbst dann Recht, wenn sein Angebot ebenfalls auszuscheiden ist. Der Auftraggeber muss alle Angebote ausscheiden und das Vergabeverfahren widerrufen.
Dieses Ergebnis entspricht dem Zweck des Vergaberechts. Öffentliche Auftraggeber sollen öffentliche Mittel nur für die beste Leistung ausgeben. Das ist jene, die in einem fairen Wettbewerb ermittelt wurde. Dass eine vielleicht unrichtige Zuschlagsentscheidung aus bloß formalen Gründen nicht behoben werden kann, widerspricht nach Ansicht des EuGH dem Vergaberecht.
Diese formale Begründung ergibt sich daraus, dass die Rechtsmittelrichtlinie nur jenen Bietern Rechtsmittel gegen eine Vergaberechtswidrigkeit gewährt, die durch diese Rechtswidrigkeit einen Schaden erleiden. Wer aber selbst – so das Argument bisher – ein fehlerhaftes Angebot legt, kann den Zuschlag niemals erhalten. Deshalb entsteht ihm durch den Zuschlag an einen anderen kein Schaden. Die Rechtsmittelrichtlinie wird bisher so verstanden, dass sie keine absolute Richtigkeit der Vergabeverfahren verlangt, sondern nur solche Fehler behebt, die einem bestimmten Bieter schaden.
Problemeaus Auftraggebersicht
Die neue Judikatur bringt nicht nur Vorteile. Neben dem zusätzlichen Aufwand im Nachprüfungsverfahren erhöht sich das Risiko für öffentliche Auftraggeber. Diese mussten bisher nur das nach den Zuschlagskriterien beste Angebot vollständig prüfen. Andere Angebote schieden sie nicht aus, sondern prüften sie erst dann im Detail auf Mängel, wenn der entsprechende Bieter einen Nachprüfungsantrag stellte.
Deshalb ist genau zu prüfen, ob die neue Judikatur in allen Fallkonstellationen anzuwenden ist. Die Entscheidung des EuGH scheint sich unterschiedslos auf alle Fälle zu beziehen. Bei genauer Betrachtung zeigt sich aber, dass sich schon die Vorlagefrage auf einen Fall mit nur zwei Angeboten bezog und beide Angebote fehlerhaft waren. Zweitens betont der EuGH mehrfach, dass die Angebote beider Bieter auszuscheiden waren, weshalb gar kein Zuschlag möglich war.
Ergebnis
Stellt ein Bieter einen Nachprüfungsantrag, muss er sich wie bisher mit dem Einwand auseinandersetzen, sein Angebot sei auszuscheiden. Kann er das nicht widerlegen, hat er anders als bisher eine zweite Chance. Kann er nämlich beweisen, dass auch alle anderen Angebote auszuscheiden sind, dringt er mit seinem Nachprüfungsantrag trotzdem durch. Er erhält zwar nicht den Auftrag, aber die Chance an einem neuen Verfahren teilzunehmen. Hier erlangt die Akteneinsicht entscheidende Bedeutung.
Für Auftraggeber kann es deshalb ratsam sein, zuerst mangelhafte Angebote auszuscheiden und Anfechtungen dieser Ausscheidungen abzuwarten bzw. abzuwehren. Erst danach sollte die Zuschlagsentscheidung gefällt werden. Sonst kann es passieren, dass in einem Nachprüfungsverfahren alle verbliebenen Angebote auf ihr Ausscheiden geprüft werden.
