Zur Verjährung von Werklohnforderungen

Gemäß § 1486 Z 1 ABGB verjähren Werklohnforderungen innerhalb von drei Jahren. Grundsätzlich kann die Verjährungsfrist einer Werklohnforderung erst mit deren Fälligkeit zu laufen beginnen. § 1170 ABGB bestimmt, dass das Entgelt in der Regel nach vollendetem Werk zu entrichten ist. Hier muss jedoch differenziert werden, ob es sich um einen Pauschalpreisvertrag oder allenfalls um einen Einheitspreisvertrag handelt. Wurde ein Pauschalpreis vereinbart, ist das Entgelt im Vorhinein fix vereinbart worden und bedarf für die tatsächliche Bestimmung des Entgelts keiner Rechnungslegung, weshalb die Verjährung schon mit Vollendung des Werkes zu laufen beginnt. Wurde jedoch kein Pauschalpreis vereinbart, wie bei einem Einheitspreisvertrag, wird der Werklohn erst mit Zugang der entsprechenden Rechnung fällig. Dementsprechend kann die Verjährung grundsätzlich auch erst mit Zugang der Rechnung zu laufen beginnen. Damit der Verjährungsbeginn durch verspätete Rechnungslegung aber nicht willkürlich hinausgeschoben werden kann, beginnt nach ständiger Rechtsprechung die Verjährung einer Werklohnforderung im geschäftlichen Betrieb, sofern keine anderen Vereinbarungen vorliegen, grundsätzlich schon in dem Zeitpunkt zu laufen, in dem die Rechnungslegung unter Einhaltung einer für die Rechnungslegung angemessenen Frist objektiv möglich ist. Für die Feststellung einer solchen angemessenen Frist kommt es auf die Verkehrsübung an. Diese Ausführungen beziehen sich grundsätzlich auf die Hauptleistung eines Werkvertrages. Da der AN im Zuge seiner Leistungserbringung in zahlreichen BVH jedoch Zusatzleistungen erbringt, ist die Frage des Zeitpunkts des Beginns der Verjährungsfrist dieser Leistungen oft schwer zu lösen.

Zur Verjährung von angehängten Regieleistungen

Im Sinne der ÖNORM B 2110 Punkt 3.12.1 handelt es sich bei angehängten Regieleistungen um Leistungen, die im Rahmen eines mit Einheits- oder Pauschalpreisen abgeschlossenen Bauvertrages anfallen und daher nicht gesondert vergeben werden. Es handelt sich dabei um einen Optionsvertrag. Dem AG wird ein Optionsrecht auf Abruf bestimmter festgelegter Gattungen von Regieleistungen zu den dort fixierten Preisen eingeräumt. Mit dem Abruf durch den AG kommt jeweils ein Leistungsvertrag mit dem AN zustande, der nach dem tatsächlichen Aufwand der vereinbarten Regiepreise abgerechnet wird. Dies bedeutet, dass jede Regieleistung durch einseitige Erklärung des AG angeordnet werden muss. Im Unterschied dazu handelt es sich bei selbstständigen Regieleistungen im Sinne der ÖNORM B 2110 Punkt 3.12.2 um Leistungen, die nicht im Rahmen eines mit Einheits- oder Pauschalpreis abgeschlossenen Bauvertrages anfallen und daher gesondert vergeben werden.

Mit dem Thema der Verjährung von Zusatzleistungen im Rahmen eines Werkvertrages setzte sich der OGH ua in der Entscheidung 10 Ob 12/14h auseinander. In diesem Fall wurde der AN mit der gesamten Planung und der ÖBA beauftragt. Der AN legte während seiner Tätigkeiten vertragsgemäß Teilrechnungen nach Baufortschritt. Während der Bauphase wurden von ihm notwendige Zusatzleistungen erbracht. Der AN legte in der Folge für diese Zusatzleistungen eine Teilrechnung mit einer Pauschale „laut Vereinbarung“. Danach hatte der AN im Rahmen der ÖBA noch Rechnungen anderer Professionisten zu prüfen und kontrollierte Mängelbehebungsarbeiten. Ungefähr drei Jahre später legte der AN schließlich eine Schlussrechnung für seine gesamten Leistungen einschließlich der Zusatzleistungen und berücksichtigte die bei ihm eingegangenen Zahlungen. In weiterer Folge brachte er die Klage ein und beanspruchte die Zahlung des offenen Honorars. Der AG wandte dagegen mitunter ein, dass die Forderungen der Zusatzleistungen bereits drei Jahre zuvor in Rechnung gestellt wurden und dementsprechend zum Zeitpunkt der Klagseinbringung bereits verjährt seien. Der OGH stellte in der Folge fest, dass die erbrachten Zusatzleistungen sehr eng mit der im Werkvertrag beauftragten einheitlichen Gesamtleistung verknüpft waren und daher keinen selbständigen wirtschaftlichen Wert für den AG darstellen. Angesichts dieser besonders engen Nahebeziehung zwischen dem ursprünglich vereinbarten Werk und diesen später beauftragten Zusatzleistungen kann nach dem Parteiwillen und der Übung des redlichen Verkehrs nicht vom Vorliegen selbstständiger Teilleistungen, die einer gesonderten Verjährungsfrist unterliegen, ausgegangen werden. Die Forderungen der Zusatzleistungen waren dementsprechend noch nicht verjährt, sondern die Verjährungsfrist hat erst mit der Fälligkeit der Schlussrechnung zu laufen begonnen. Insofern ist festzuhalten, dass Zusatzleistungen, die in einer besonderen Nahebeziehung mit der Hauptleistung stehen und die vom AG ihm Rahmen seines Leistungsänderungsrechtes beauftragt werden, keiner eigenen dreijährigen Verjährungsfrist unterliegen, sondern die Verjährung für diese Zusatzleistungen erst zum Zeitpunkt des Beginns der Verjährung der Hauptleistung zu laufen beginnt.

Punkt 8.4.2 ÖNORM B 2110

Die bereits ausgeführten Bestimmungen der dreijährigen Verjährungsfrist von Werklohnforderungen kommen jedoch nur zur Anwendung, wenn es sich um einen Werkvertrag basierend auf dem ABGB handelt. Wurde im Vertrag die ÖNORM B 2110 vereinbart, was bei Bauverträgen gängige Praxis ist, kommt hinsichtlich der Verjährung von Werklohnforderung die Sonderbestimmung des Punktes 8.4.2 der ÖNORM B 2110 zur Anwendung. Diese bestimmt, dass die Annahme der Schlusszahlung auf Grund einer Schluss- oder Teilschlussrechnung nachträgliche Forderungen für die vertragsgemäß erbrachten Leistungen ausschließt, wenn nicht ein Vorbehalt in der Rechnung enthalten ist oder binnen drei Monaten nach Erhalt der Zahlung schriftlich erhoben wird. Der Vorbehalt ist schriftlich zu begründen. Die Regelung erfasst zum einen den Fall, dass der AN bewusst oder unbewusst nicht alle Forderungen in der Schlussrechnung geltend macht, wobei er hierbei einen Vorbehalt in der Schlussrechnung setzen muss. Zudem wurde vom OGH auch der Fall erfasst, in dem der AG Abzüge vom Schlussrechnungsbetrag vornimmt und eine unvollständige Zahlung leistet. Der AN kann die strittige Forderung nicht mehr einklagen, wenn er es unterlässt, einen Vorbehalt gegen diese Rechnungskorrektur zu erklären. Die sachliche Rechtfertigung für diese für den AN nachteilige Sonderregelung liegt im Zweck der Bestimmung, die Rechtslage bei Bauprojekten mit zumeist hohen Auftragssummen möglichst innerhalb kurzer Zeit zu klären.

Der AG soll zu einem möglichst frühen Zeitpunkt das gesamte Ausmaß seiner Verpflichtungen überschauen und erfahren können. Die in der ÖNORM B 2110 festgesetzte Dreimonatsfrist beginnt nach der ständigen Rechtsprechung mit der Annahme der Schlussrechnungszahlung. Der OGH begründet diesen Zeitpunkt damit, dass sowohl in der Überschrift als auch im Text der einschlägigen Bestimmung der ÖNORM B 2110 ausdrücklich auf die „Annahme der Zahlung“ abgestellt wird und nicht auf die Kürzung der Rechnung schlechthin. Es ist sohin zu betonen, dass es jedenfalls auf eine tatsächliche Zahlung ankommt. Falls der AG eine allfällige ihm gegen den AN zustehende Forderung mit der Schlussrechnungsforderung aufrechnet und in der Folge keine Schlusszahlung leistet, muss der AN auch keinen begründeten schriftlichen Vorbehalt dagegen erheben. Es kommt in diesem Fall nicht zu einem die Dreimonatsfrist auslösenden Ereignis.

Fazit

Abschließend ist festzuhalten, dass stets genau analysiert werden muss, um welche Leistung und folglich um welche Forderung es sich tatsächlich handelt, um deren Verjährungsbeginn bzw. Verjährungsfrist zu bestimmen. So würde die irrtümliche Annahme einer selbständigen Regieleistung als angehängte Regieleistung dazu führen, dass die daraus entspringende Werklohnforderung zum Zeitpunkt der Schlussrechnungslegung möglicherweise bereits verjährt ist. Zudem muss stets überprüft werden, ob die ÖNORM B 2110 vereinbart wurde.

Falls diese vereinbart ist, muss die Schlussrechnungszahlung jedenfalls innerhalb von drei Monaten beeinsprucht werden, falls die Zahlung vom Schlussrechnungsbetrag abweicht. Andernfalls kann der AN seine möglicherweise zu Unrecht gekürzten Forderungen nicht mehr geltend machen. Anhand dieses Überblicks ist ersichtlich, dass die Verjährung von Forderungen nicht immer leicht bestimmbar ist. Insbesondere der Zeitpunkt des Beginns der Verjährungsfrist divergiert stark ob der Qualifikation der Leistung.

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In der Vergabepraxis stellen falsch ausgefüllte Bieterlücken einen der häufigsten Ausscheidensgründe dar. Die Judikatur der Vergabekontrollbehörden ist dahingehend sehr formalistisch. Schon das Nichtausfüllen einer einzigen Bieterlücke kann zum Ausscheiden des Angebots führen. Der vorliegende Artikel soll das Problembewusstsein schärfen und dem Angebotsersteller das nötige Rüstzeug für den vergaberechtskonformen Umgang mit Bieterlücken geben.

Einleitung und rechtliche Grundlagen

Nach § 98 Abs 7 BVergG darf in der Ausschreibung – soweit es nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist – „in technischen Spezifikationen nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren oder auf Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmer oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden. Solche Verweise sind jedoch ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann. Solche Verweise sind ausnahmslos mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen.“ 

Das BVergG hält den öffentlichen Auftraggeber dazu an, keine sachlich nicht gerechtfertigten Festlegungen zu treffen, um einen freien und lauteren Wettbewerb zu gewährleisten. Vielmehr ist er aufgefordert, die Leistungen – soweit möglich – neutral zu beschreiben und gleichwertige Produkte verschiedener Lieferanten zuzulassen.

Je nachdem, ob der Auftraggeber in der Ausschreibung ein Leitprodukt vorsieht oder nicht, handelt es sich um eine sogenannte unechte oder echte Bieterlücke: Bei der unechten Bieterlücke gibt der Auftraggeber beispielhaft Erzeugnisse („Leitprodukte“) vor und lässt Raum zum Anbieten eines Alternativproduktes. Wird die Bieterlücke nicht ausgefüllt, gilt das Leitprodukt gemäß § 106 Abs 7 BVergG als angeboten.

Bei der echten Bieterlücke hingegen fehlt ein Leitprodukt. Der Bieter legt also bei Angebotserstellung (auf Grundlage der auftraggeberseitigen Vorgaben) eine bestimmte Vorgehensweise preislich und auch technisch fest.

Häufige Fehlerquellen in Zusammenhang mit unechten Bieterlücken

Im Gegensatz zum Nichtausfüllen echter Bieterlücken kann das Nichtausfüllen unechter Bieterlücken nie zum Ausscheiden des Angebotes führen, da ja in diesem Fall das Leitprodukt ex lege als angeboten gilt. Mit Festlegung des Leitproduktes gibt der Auftraggeber bei unechten Bieterlücken allerdings einen Standard vor, mit dessen Eigenschaften die vom Bieter angebotenen Alternativen jedenfalls gleichwertig sein müssen. Die Gleichwertigkeitsprüfung hat im Vergleich mit den vom Auftraggeber näher beschriebenen (oftmals technischen) Spezifikationen zu erfolgen. Die Gleichwertigkeit muss also konkret im Verhältnis zu den Spezifikationen des Leitproduktes vorliegen. Gemäß § 106 Abs 7 BVergG hat der Bieter den Nachweis der Gleichwertigkeit zu führen.

Was also, wenn das vom Bieter eingesetzte Erzeugnis nicht gleichwertig ist? Entgegen der naheliegenden Ansicht, dass diesfalls das Leitprodukt als angeboten gilt, entscheiden die Vergabekontrollbehörden in ständiger Rechtsprechung, dass ein der Ausschreibung widersprechendes Angebot vorliegt, welches gemäß § 129 Abs 1 Z 7 BVergG auszuscheiden ist. Diese Rechtsfolge tritt selbst dann ein, wenn der Bieter – was grundsätzlich zulässig ist – mehrere verschiedene Produkte in einer Bieterlücke anführt und nur eines davon nicht gleichwertig ist. Die Praxis behilft sich damit, dass dem Angebot ein Begleitschreiben mit folgendem Inhalt beigelegt wird:

„Bei fehlender Gleichwertigkeit eines in der Bieterlücke eingesetzten Erzeugnisses gilt das ausgeschriebene Erzeugnis (= Leitprodukt) zu dem angebotenen Preis als angeboten.”

Aufgrund des Kriteriums der Gleichwertigkeit ist auch bei der Beschreibung bzw. Bezeichnung des angebotenen Erzeugnisses besondere Vorsicht geboten: Ist das Produkt etwa nur durch Angabe des Herstellernamens beschrieben und bestehen aufgrund dessen Produktpalette mehrere denkbare Ausführungen, hätte es der Bieter theoretisch nachträglich in der Hand, sein Angebot abzuändern. Zur Verdeutlichung folgender Fall aus der Praxis: In der Ausschreibung war in einer Position eine Leuchte anzubieten, die eine Erkennungsweite von 30 Meter hat. In der dafür vorgesehenen Bieterlücke wurde vom Bieter unter Angabe der Artikelnummer ein Fabrikat angeboten, das lediglich eine Erkennungsweite von 15 Meter aufweist. Ein Hinweis, dass dieses Fabrikat auch mit einer Erkennungsweite von 30 Meter produziert werden kann, war im Angebot nicht enthalten. Der Bieter argumentierte zwar, dass die Produktion dieser Leuchte mit Erkennungsweite 30 Meter jederzeit möglich ist und dies von ihm auch so geplant war. Dies half ihm nichts, sein Angebot wurde ausgeschieden.

Häufige Fehlerquellen in Zusammenhang mit echten Bieterlücken

Bei echten Bieterlücken sind vom Bieter die vom Auftraggeber verlangten Angaben zum eingesetzten Produkt, zum gewählten Verfahren, etc. zu machen, ohne dass ein bestimmtes Erzeugnis vorgegeben wird. Der Bieter legt somit selbst anhand der Vorgaben der Ausschreibung die von ihm angebotene Realisierung fest.

Die Konsequenz des Nichtausfüllens echter Bieterlücken liegt auf der Hand: Die auf die Bieterlücke entfallende Leistung ist schlichtweg nicht angeboten, weshalb ein unvollständiges und damit mangelhaftes Angebot vorliegt. Da ein nachträgliches Ausfüllen der Bieterlücke in der Regel zu einer Verbesserung der Wettbewerbsstellung gegenüber den übrigen Bietern führt, ist ein Angebot, in dem echte Bieterlücken freigelassen wurden, unbehebbar mangelhaft und in der Regel nach § 129 Abs 1 Z 7 BVergG auszuscheiden.

Wie auch bei unechten Bieterlücken ist auch bei echten Bieterlücken eine Mehrfachnennung gesetzlich zulässig. Auch hier ist das Angebot aber mit dem Ausscheiden bedroht, wenn auch nur bei einer der angebotenen Alternativen der Nachweis der Gleichwertigkeit nicht gelingt. Im Gegensatz zu unechten Bieterlücken, bei denen durch Beilegung eines entsprechenden Begleitschreibens einem Ausscheiden vorgebeugt werden kann, ist dies hier nicht möglich, da ja kein Leitprodukt existiert, das im Falle der fehlenden Gleichwertigkeit als angeboten gilt.

Fazit

Sowohl beim Ausfüllen von „echten“ als auch bei „unechten“ Bieterlücken ist äußerste Sorgfalt geboten. Bei strenger Prüfung durch den Auftraggeber kann der kleinste Fehler das Ausscheiden des Angebotes zur Folge haben. Bei „unechten“ Bieterlücken kann durch ein Begleitschreiben mit dargestelltem Inhalt einem Ausscheiden vorgebeugt werden.

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Rechenfehler im Sinne des § 124 BVergG

Eine Definition des Rechenfehlers kann dem Bundesvergabegesetz 2006 (in der Folge „BVergG) nicht explizit entnommen werden. Aus der Rechtsprechung des VwGH lässt sich allerdings ableiten, dass es sich bei einem Rechenfehler im Sinne des § 124 BVergG um eine „mit einem evidenten Erklärungsirrtum behaftete Willenserklärung des Bieters“ handelt. In der einschlägigen Literatur spricht man von jedem Fehler, „welcher im Rechengang, ausgehend vom angebotenen Einheitspreis und der ausgeschriebenen Menge, zu einer Änderung des angebotenen Gesamtpreises führt“. Demnach können nur jene Mängel als Rechenfehler qualifiziert werden, die Auswirkungen auf den Gesamtpreis haben.

Nach der Rechtsprechung des VwGH (VwGH 27.6.2007, 2005/04/0111) kommt es bei der Beurteilung des Rechenfehlers nicht auf die Richtigkeit der rechnerischen Operation an. Denn auch das (irrtümliche) Mitaddieren oder Mitübertragen von (nach dem klaren, sonstigen Inhalt des Angebotes nicht mitzuaddierenden) Eventualpositionen stellt laut VwGH einen solchen Rechenfehler dar. Folgerichtig ist, dass die Übertragungsfehler, mit denen nicht weiter gerechnet wurde, unberücksichtigt zu bleiben haben.

Kalkulationsfehler im Sinne des BVergG

Im Gegensatz zu Rechenfehler spricht das Vergaberecht von Kalkulationsfehlern oder -mängeln, wenn diese zu einem spekulativen bzw. nicht kostendeckenden Positions- und damit Gesamtpreis führen. Dies kann in der Praxis z.B. durch eine Fehlinterpretation der Ausschreibungsvorgaben, falsche Kosteneinschätzungen, spekulative Überlegungen oder einfach versehentlich passieren. Bei der Frage ob ein Kalkulationsfehler vorliegt oder nicht, geht es letztendlich um die vergaberechtlich relevante Frage der Angemessenheit des Preises bzw. ob ein der Ausschreibung widersprechendes Angebot vorliegt.

Beispiele aus der Rechtsprechung für Kalkulationsfehler:

VKS Wien 2.4.2009, VKS-2353/09: Irrtümliches Anführen des Nettopreises für ein Narkosegerät als Gesamtpreis für 18 Narkosegeräte stellt einen Kalkulationsfehler dar.

VwG 13.5.2014, VGW-123/074/22557/2014: Irrtümliches Anführen bloßer Überstundenzuschläge (also 33% bzw. 66%) anstatt der anzugebenden Normalarbeitszeit inklusive der Überstundenzuschläge (also 133% bzw. 166%) in der Preiskalkulation stellt einen Kalkulationsfehler dar.

BVA 19.3.2003, 15N-08/03-18: Bloßer Eingabefehler (Fehler durch falsche Eingabe/Übertragung der Preise des Bieters in das LV), bei dem nicht vorrangig die Regelungen des § 124 BVergG zu den zweifelhaften Preisangaben zur Anwendung kommen, stellt einen Kalkulationsfehler dar.

Unterschiedliche Rechtsfolgen:

Rechenfehler

Das Gesetz kennt den Mangel des rechnerisch fehlerhaften Angebots (§ 129 Abs 1 Z 9 und § 126 Abs 4 BVergG). Dieser Angebotsmangel unterliegt einer Sonderregelung. Zunächst ist der Aufraggeber aus Transparenzgründen gemäß § 80 Abs 6 BVergG verpflichtet, in den Ausschreibungsunterlagen anzugeben, ob rechnerisch fehlerhafte Angebote ausgeschieden werden oder nicht und ob eine Vorreihung infolge der Berichtigung eines Rechenfehlers zulässig ist.

Trifft der Auftraggeber trotz dieser ausdrücklichen Verpflichtung rechtswidrig keine Festlegung, so gibt es dafür keine Sanktion, sondern es tritt die subsidiäre Grundregel des § 126 Abs 4 BVergG in Kraft. Demnach ist die Berichtigung eines Rechenfehlers durch den Auftraggeber unter bestimmten Umständen zulässig. Rechnerisch fehlerhafte Angebote sind nach dieser Bestimmung nur dann nicht weiter zu berücksichtigen, wenn die Summe der Absolutbeträge aller Berichtigungen – erhöhend oder vermindernd – 2% oder mehr des ursprünglichen Gesamtpreises ohne Umsatzsteuer beträgt.

Daraus ergibt sich, dass bei Unterschreiten dieser Grenze das Angebot sehr wohl weiter zu berücksichtigen und daher auch zu berichtigen ist. Das rechnerisch fehlerhafte Angebot verbleibt im Wettbewerb und darf nicht ausgeschieden werden. Eine Vorreihung infolge einer vorgenommenen Berichtigung ist jedoch unzulässig. Dadurch ist ausgeschlossen, dass es durch den bewussten Einbau von Rechenfehlern zu einer Vorreihung des Angebotes, also zu einer Veränderung der Wettbewerbsstellung des Bieters kommt.

Abgesehen von der subsidiären Regelung des § 126 Abs 4 BVergG kann der Auftraggeber in der Ausschreibung abweichende Festlegungen in folgenden drei Varianten treffen:

• Angebote mit einem Rechenfehler dürfen nicht ausgeschieden werden; sie sind nach Berichtigung des Rechenfehlers vorzureihen.
• Angebote mit einem Rechenfehler von 2% oder mehr sind auszuscheiden; Angebote mit einem Rechenfehler von weniger als 2% dürfen nach Berichtigung des Rechenfehlers nicht vorgereiht werden.
• Angebote mit einem Rechenfehler von 2% oder mehr sind auszuscheiden; Angebote mit einem Rechenfehler von weniger als 2% werden nach Berichtigung des Rechenfehlers vorgereiht.

Legt der Auftraggeber in der Ausschreibung fest, dass rechnerisch fehlerhafte Angebote jenseits der 2%-Marke nicht weiter zu berücksichtigen sind, so müssen sie nach § 129 Abs 1 Z 9 BVergG zwingend ausgeschieden werden. Hingegen dürfen bei keiner der vier Varianten Angebote mit Rechenfehlern, bei denen die Summe der Absolutbeträge aller Berichtigungen weniger als 2% des Gesamtpreises beträgt, ausgeschieden werden.

Kalkulationsfehler

Die Rechtsfolgen eines Kalkulationsfehlers hängen davon ab, ob der Kalkulationsfehler zu einem nicht angemessenen Preis führt, oder ob der Bieter durch seinen Kalkulationsfehler gegen die Vorgaben der Ausschreibung verstößt. Dazu im Detail:

Verstoß gegen Angemessenheit des Preises:

Das BVergG enthält keine Definition über die Angemessenheit des Preises. Auch in der Lehre und Judikatur hat sich keine einheitliche Auslegung dieses Begriffes herauskristallisiert. Aus § 125 BVergG lässt sich ableiten, dass die Angemessenheit der Preise in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen ist. Dabei soll gemäß § 125 Abs 2 BVergG von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen ausgegangen werden. Wenn nach dieser Prüfung begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen, hat der Auftraggeber eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen.

Gemäß § 125 Abs 3 BVerG muss der Auftraggeber Aufklärung über Positionen des Angebots verlangen und vertieft prüfen, wenn bestimmte Umstände vorliegen, die für eine Unangemessenheit des Preises (z.B. betriebswirtschaftlich nicht erklär- und nachvollziehbar) sprechen. Der Bieter hat bei der Aufklärung mitzuwirken und diese so zu gestalten, dass der Auftraggeber daraus seine notwendigen Schlüsse für die Bewertung des Angebots ziehen kann.

Wenn der Auftraggeber nach Durchführung einer vertieften Prüfung zum Ergebnis kommt, dass infolge eines Kalkulationsfehlers ein nicht angemessener Preis vorliegt, ist das Angebot des Bieters gemäß § 129 Abs 1 Z 3 BVergG zwingend auszuscheiden. Dem Auftraggeber kommt dabei kein Wahlrecht zu, auch wenn er dadurch unter Umständen ein besonders günstiges Angebot verliert. Kommt der Auftraggeber nach Prüfung des Angebots zum Ergebnis, dass trotz Kalkulationsfehler dennoch ein angemessener Preis vorliegt, ist das Angebot nicht auszuscheiden.

Verstoß gegen Ausschreibungsbestimmungen:

In vielen Fällen widerspricht das Angebot des Bieters bei Vorliegen eines Kalkulationsirrtums den Vorgaben der Ausschreibung. Ein Widerspruch liegt z.B. dann vor, wenn – wie oben ausgeführt – ein Bieter entgegen dem klaren Wortlaut der Positionsbeschreibung bloße Überstundenzuschläge (also 33% bzw. 66%) anstatt der anzugebenden Normalarbeitszeit inklusive der Überstundenzuschläge (also 133% bzw. 166%) anbietet. In diesem Fall liegt durch den Kalkulationsfehler ein Verstoß gegen die Ausschreibungsbestimmungen vor, was zwingend ohne vorherige Aufklärung zum Ausscheiden des Angebots führt (§ 129 Abs 1 Z 7 BVergG). Auch in diesem Fall kommt dem Auftraggeber kein Wahlrecht zu.

Fazit

Da an Rechenfehler und Kalkulationsfehler unterschiedliche Rechtsfolgen geknüpft werden, ist die richtige Einordnung des Fehlers von wesentlicher Bedeutung. Besondere Gefahr droht für Bieter bei Kalkulationsfehlern, die ihre Ursache in einem Widerspruch zu den Vorgaben in der Ausschreibung haben. In diesem Fällen führt der Kalkulationsfehler ohne vorherige Aufklärung zum zwingenden Ausscheiden des Angebots.

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„Wir haben es seit der Gründung der Kanzlei nicht zuletzt aufgrund unseres Engagements und unseres Einsatzes für unsere Mandanten geschafft, dass Willheim Müller Rechtsanwälte unter anderem in den Bereichen Bau- und Vergaberecht zu den Top-Kanzleien in Österreich zählt. Ich freue mich darauf, diesen erfolgreichen Weg weiter mit Willheim Müller Rechtsanwälte verfolgen und unser in den letzten Jahren gewonnenes Spezial Know-how weiter für zufriedene Mandanten einsetzen zu können“, so Kall.

Der erfahrene Bau- und Vergaberechtsexperte leitet die Praxisgruppe Vergaberecht und gemeinsam mit DDr. Katharina Müller die Praxisgruppe Baurecht von Willheim Müller Rechtsanwälte. Kall bietet im Vergaberecht verfahrensübergreifende Beratung, von der Erstellung der Ausschreibung bzw. des Angebotes, der Begleitung des Vergabeverfahrens bis zur Geltendmachung bzw. Abwehr von Ansprüchen vor den Vergabekontrollbehörden an. Der Schwerpunkt seiner Tätigkeit liegt im Bereich der Beschaffung von Bauleistungen. Ein weiterer Schwerpunkt von Kall liegt in dem sehr spezifischen Bereich der baubegleitenden Unterstützung von Auftragnehmern bei der Gestaltung und Abwicklung nationaler und internationaler Bauverträge. Aufgrund seiner interdisziplinären Ausbildung ist Kall erster Ansprechpartner für technisch komplexe Sachverhalte. Durch die langjährige Betreuung zahlreicher Unternehmen aus dem Bau- und Baunebengewerbe in (außer)streitigen sowie schiedsgerichtlichen Verfahren verfügt Kall über umfangreiche Erfahrungen im Bereich Bau(vertrags)recht, Claimmanagement sowie Litigation und Arbitration. Kall ist darüber hinaus Autor von zahlreichen Fachbeiträgen in einschlägigen Publikationen und Fachvortragender zu bau- und vergaberechtlichen Themen.

DDr. Katharina Müller, Gründungspartnerin von Willheim Müller: „Die Erweiterung der Partnerstruktur durch Dr. Kall ist ein weiteres Beispiel für das kontinuierliche Wachstum unserer Kanzlei. Wir freuen uns sehr, dass Dr. Kall, der fast seit der Gründung unserer Kanzlei Bestandteil unseres Teams ist, nun diesen Karriereschritt setzt.“

Nach Abschluss der HTL für Bautechnik studierte Dr. Bernhard Kall an der Karl Franzens Universität Graz und promovierte 2007 an der Universität Wien.

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Öffentliche Auftraggeber dürfen Aufträge nur an zur Leistungserbringung befugte Unternehmer vergeben. Oftmals übersehen die Bieter dabei, dass gewisse Leistungsteile nicht von ihrer gewerblichen Berechtigung umfasst sind. Auf Basis der sogenannten „gewerblichen Nebenrechte“ gemäß § 32 Gewerbeordnung (GewO) sind sie allerdings befugt, in geringem Umfang Leistungen anderer Gewerbe zu erbringen, die eigene Leistungen wirtschaftlich sinnvoll ergänzen. Was unter Leistungen in geringem Umfang zu verstehen ist und wie man diese Leistungsteile berechnet, wird im Folgenden anhand der aktuellen Spruchpraxis des Vergabekontrollsenats Wien (VKS Wien) erläutert.

Das Bundesvergabegesetz 2006 (in der Folge „BVergG“) legt als einen fundamentalen Grundsatz der öffentlichen Auftragsvergabe fest, dass Vergaben an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen haben. Auftragnehmer müssen demnach befugt sein, die von ihnen angebotene Leistung zu erbringen. Unter Befugnis wird die bei reglementierten Tätigkeiten die erforderliche Qualifikation oder Berufsberechtigung angesprochen, somit die gewerberechtliche Zulässigkeit der Leistungserbringung.

Fehlende Befugnis – was nun?

Immer wieder übersehen Auftragnehmer, dass geringfügige Leistungen ausgeschrieben sind, für die sie über keine Gewerbeberechtigung verfügen, zu deren Erbringung sie also nicht befugt sind. Wenn sie die Befugnis nicht durch Nennung eines Subunternehmers substituiert haben, ist das Angebot grundsätzlich gemäß § 129 Abs 2 BVergG zwingend auszuscheiden. Ein Rettungsanker kann in diesen Fällen das Nebenrecht im Sinne des § 32 GewO sein. Gemäß § 32 GewO sind Gewerbetreibende berechtigt, in geringem Umfang Leistungen anderer Gewerbe zu erbringen, die die eigenen Leistungen wirtschaftlich sinnvoll ergänzen.

Neue Rechtsprechung

Die Frage, was unter einer geringfügigen, die eigene Leistung sinnvoll ergänzende, Leistung anderer Gewerbe zu verstehen ist, ist im Einzelfall zu prüfen. Der VwGH stellte bereits im Jahr 2010 bei der Beurteilung der Geringfügigkeit ausschließlich auf quantitative Merkmale ab, qualitative Umstände wie etwa die Wesentlichkeit der Leistung sind nicht entscheidend. Die Geringfügigkeit der Leistung wird im Verhältnis zur Gesamtleistung beurteilt. Die Rechtsprechung, bis zu welchem Anteil eine Leistung noch als geringfügig zu beurteilen ist, ist uneinheitlich. Die Literatur nimmt Geringfügigkeit dann an, wenn diese Leistungen ca. 10% der Gesamtauftragssumme nicht überschreiten.

Unklar war bis vor kurzem, wie der Wert der betroffenen Nebenleistung im Verhältnis zur Gesamtleistung berechnet wird. Der VKS Wien hat nun zu dieser Rechtsfrage näher Stellung genommen (VKS-6723/12). In diesem Verfahren war zu klären, ob die präsumtive Zuschlagsempfängerin als Baumeister über die notwendige Befugnis für die Erbringung der vom Leistungsumfang umfassten Pflastererarbeiten verfügt. Der Gesamtwert der Pflasterarbeiten beträgt etwa 10% der Gesamtauftragssumme. Der VKS sprach – der Argumentation der präsumtiven Zuschlagsempfängerin folgend – aus, dass vom Wert der Nebenleistung die auf Materialkosten und Vorleistungen entfallenden Anteile herauszurechnen sind. Der VKS Wien hielt in seiner Begründung fest, dass keine eigene gewerberechtliche Befugnis zum Erwerb der Pflastersteine notwendig ist. Dadurch reduzierte sich der auf diese Leistungsgruppe entfallene Anteil auf die darauf entfallenden reinen Lohnkosten und anteiligen Kosten und somit um beinahe die Hälfte.

Zusammenfassung

Der VKS Wien stellte klar, dass für die Bewertung der Geringfügigkeit und somit der Zulässigkeit der Leistungserbringung nur jene Positionen relevant sind, die tatsächlich nur von einem anderen Gewerbe erbracht werden dürfen. Bloßer Materialeinkauf und die Durchführung von Vorarbeiten, die auch vom eigenen Gewerbeumfang umfasst sind, sind in die Berechnung des Wertes der Nebenleistung nicht miteinzubeziehen. Zukünftig sollten sich Auftragnehmer daher nicht nur die Frage stellen, wie hoch der Wert der Nebenleistung ist, sondern auch, ob in der Nebenleistung Leistungen enthalten sind, die von ihrer Gewerbeberechtigung umfasst sind. Auf Basis dieser Judikatur erweitert sich daher der Umfang der gewerblichen Nebenrechte erheblich.

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Unter anderem soll eine weitgehende Pflicht des Auftraggebers festgeschrieben werden, im Rahmen des Vergabeverfahrens auf elektronische Kommunikationsmittel zurückgreifen zu müssen.

Der Richtlinienentwurf beinhaltet auch eine Regelung, die dem Auftraggeber die Möglichkeit gibt, eine Art „schwarze Liste“ einzuführen. In dieser Liste können Bieter vermerkt werden, bei denen im Rahmen der Ausführungen bisheriger Aufträge erhebliche und dauerhafte Defizite festgestellt wurden. Diese können von Verfahren ausgeschlossen werden.

Die Richtlinie zielt auch auf eine Förderung von KMUs ab. Dies soll insbesondere dadurch geschehen, dass zum Nachweis der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit maximal der 3-fache Auftragswert als Jahresumsatz gefordert werden darf. Die losweise Vergabe soll bevorzugt werden und der Subunternehmer soll – wie dies bereits in der Schweiz der Fall ist – eine direkte Zahlung durch den Auftraggeber verlangen können.

Die Richtlinien sollen nach dem Wunsch der europäischen Gesetzgebung bis Mitte 2014 in nationales Recht umgesetzt werden. Derzeit steht noch nicht fest, wie der österreichische Gesetzgeber die umfangreichen Vorgaben aus den Richtlinien umsetzen wird. Eines ist aber sicher: Auf die Anwender des Vergaberechts kommen wie so oft in diesem Rechtsgebiet umfangreiche Neuerungen zu.

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Entgegennahme und Verwahrung der Angebote

Das BVergG regelt die Angebotsöffnung sehr detailliert. Trotzdem passieren in der Praxis immer wieder Fehler im Zuge der Angebotsöffnung. Laut BVergG hat die Stelle, bei der die Angebote einzureichen sind, auf den verschlossenen Kuverts der einlangenden Angebote Datum und Uhrzeit des Einlangens festzuhalten. Das Einlangen der einzelnen Angebote ist einem Angebotseingangsverzeichnis zu dokumentieren (§ 117 Abs 1 BVergG).

Der Auftraggeber darf über die einlangenden Angebote, insbesondere über die Bieter oder über die Anzahl der eingelangten Angebote keine Auskünfte erteilen. Diese Geheimhaltungspflicht steht unter strafrechtlicher Sanktion.

Das BVergG gibt dem Auftraggeber auch vor, dass er die Angebote bis zu deren Öffnung unter Verschluss zu halten hat. Die Angebote sind so zu verwahren, dass sie für Unbefugte unzugänglich sind. So soll die Manipulation der eingelangten Angebote, wie etwa durch Austausch des Angebotes oder einzelner Blätter desselben, unterbunden und Schutz vor der Einsichtnahme Dritter in die Angebote zwecks Preisvergleichs sichergestellt werden.

Öffnung der Angebote

Der Auftraggeber hat die Angebote beim offenen und nicht offenen Verfahren am festgesetzten Ort und zur festgesetzten Zeit sowie, ausgenommen in begründeten Ausnahmefällen, unmittelbar nach Ablauf der Angebotsfrist zu öffnen. Hat der Auftraggeber in seinen Ausschreibungsunterlagen einen Termin für die Angebotsöffnung festgelegt, hat er diesen Termin einzuhalten, auch wenn dieser nicht unmittelbar nach Ablauf der Angebotsfrist liegt.

Die Öffnung der Angebote muss durch eine vom Auftraggeber eingesetzte Kommission vorgenommen werden. Diese Kommission muss aus zumindest zwei sachkundigen Vertretern des Auftraggebers bestehen. Wenn keine Bieter an der Angebotsöffnung teilnehmen, hat der Auftraggeber einen dritten sachkundigen Vertreter für die Kommission beizuziehen.

Bieter einer Ausschreibung sind nach § 118 Abs 1 BVergG grundsätzlich berechtigt, im Rahmen eines offenen oder nicht offenen Verfahrens an der Angebotsöffnung teilzunehmen. Ein Bieter darf nur aus triftigen Gründen von der Öffnung ausgeschlossen werden. Insbesondere im Hinblick auf die Entwicklungen im Gemeinschaftsrecht, wonach die Informationsrechte von Bietern allgemein gestärkt werden sollen, sind jedoch nur wenige Fälle vorstellbar, die in den genannten Verfahren den Ausschluss eines Bieters von der Angebotsöffnung rechtfertigen. Es empfiehlt sich für Bieter jedenfalls an einer Angebotsöffnung teilzunehmen. Einerseits erhält der Bieter Kenntnis welche Mitbewerber ein Angebot und mit welchem Preis abgegeben haben. Andererseits kann der Bieter allfällige Unklarheiten beim eigenen Anbot richtigstellen und erhält z.B. auch Informationen darüber, welche Angebotsbestandteile die anderen Bieter abgegeben haben und ob die Angebote der Mitbewerber Fehler aufweisen.

Angebotsöffnungsprotokoll

Die Angebote sind in der Reihenfolge ihres Eingangs beim Auftraggeber zu öffnen. Der Auftraggeber muss feststellen, ob die Angebote ungeöffnet und vor Ablauf der Angebotsfrist eingelangt sind. Nach Ablauf der Angebotsfrist eingegangene Angebote dürfen vom Auftraggeber bei der Angebotsöffnung nicht berücksichtigt werden.

Der Auftraggeber hat die rechtzeitig eingelangten Angebote in der Reihenfolge, in der sie in das Eingangsverzeichnis aufgenommen wurden, mit fortlaufenden Nummern zu versehen.

Die Kommission hat bei jedem Angebot festzustellen, ob es unterfertigt wurde, aus wie vielen Teilen es besteht und ob die als Anlagen angeführten sowie in der Ausschreibung verlangten Bestandteile des Angebotes (z.B. Kalkulationsgrundlagen, Nachweis des Vadiums) tatsächlich vorhanden sind. Während der Angebotsöffnung hat die Kommission alle bei der Öffnung des Angebotes vorliegenden Teile so eindeutig zu kennzeichnen, dass ein nachträgliches Auswechseln feststellbar wäre.

Verpflichtende Angaben bei der Verlesung der Angebote

Der Auftraggeber ist gemäß § 118 Abs 5 BVergG verpflichtet, bestimmte taxativ aufgezählte Angebotsteile bei der Angebotsöffnung vorzulesen und in der Niederschrift festzuhalten. Folgende Angaben sind für Haupt-, Varianten- und Alternativangebot zu verlesen:

• Name und Geschäftssitz des Bieters;
• der Gesamtpreis oder der Angebotspreis mit Angabe des Ausmaßes allfälliger Nachlässe und Aufschläge und, wenn die Vergabe in Teilen oder für die ganze Leistung oder für Teile derselben Varianten vorgesehen waren, auch die Teilgesamtpreise oder Teilangebotspreise sowie die Variantenangebotspreise;
• wesentliche Erklärungen der Bieter;
• sonstige im Hinblick auf andere Zuschlagskriterien als dem Preis relevante in Zahlen ausgedrückte Bieterangaben, deren sofortige Verlesung möglich und zumutbar ist und in den Ausschreibungsunterlagen angekündigt wurde; und
• aus Bieterschreiben, die eine Änderung einzelner Preise oder des Gesamtpreises des Angebotes beinhalten, die geänderten einzelnen Einheits- oder Positionspreise sowie der geänderte Gesamtpreis oder Angebotspreis.

Andere Angaben dürfen den Bietern nicht zur Kenntnis gebracht werden.

Folgen einer fehlerhaften Verlesung

Der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) hat erkannt, dassdas Gebot, Angaben nach §118 Abs 5 BVergG zu verlesen und in der Niederschrift festzuhalten, nicht nur der Transparenz des Vergabeverfahrens dient, sondern auch präventive Wirkung hinsichtlich der Manipulation der Angebote hat. Grundsätzlich gilt, dass ein Angebot, das nicht bzw. fehlerhaft verlesen wurde, als nicht abgegeben gilt (VwGH 24.9.2003, 2000/04/0106). Die Vergabebehörden vertreten z.B. die Ansicht, dass eine unterbliebene Verlesung der Preise einen schweren und unbehebbaren Mangel darstellt (siehe dazu z.B. BVA 10.9.2004, 13N-71/04-38), weil eine Angebotsöffnung nicht wiederholbar ist und dabei gemachte Fehler nicht sanierungsfähig sind. Ein Zuschlag darf auf dieses Angebot nicht erteilt werden.

Der VwGH hat allerdings erwogen, dass das Gebot nicht zu einem Formalismus überspitzt werden soll. In bestimmten Fällen ist daher ein Fehler bei der Verlesung der Angebote bzw. bei der Erstellung der Niederschrift nicht als unbehebbar zu qualifizieren. So ein Fall liegt nach der Rechtsprechung des VwGH z.B. vor, wenn die verlesenen und dokumentierten Angaben zum Namen eines marktbekannten Bieters nicht dem tatsächlichen Namen laut Firmenbuch entsprechen. Hier hat der VwGH erkannt, dass keine Rechtswidrigkeit vorliegt, weil für den Mitbewerber unzweifelhaft erkennbar war, wer gemeint ist.

Fazit

Das BVergG sieht für das offene und nicht offene Verfahren eine „formalisierte“ Öffnung der Angebote vor. Dieser Formalismus soll die besonderen Schutzrechte der Bieter sowie Fairness und Transparenz des Wettbewerbs gewährleisten. Auch soll dadurch die Gefahr von Manipulationen verhindert werden. Bei der Verlesung der Angebote hat der Auftraggeber daher unbedingt die laut § 118 Abs 5 BVergG zwingend vorgeschriebe
nen Angaben zu den Angeboten zu verlesen. Die fehlerhafte oder unterlassene Verlesung einer gesetzlich gebotenen Angebotsangabe führt in der Regel zu einem schweren und unbehebbaren Mangel. Der im BVergG vorgegebene Formalismus findet seine Grenzen lediglich dort, wo für die Mitbewerber unzweifelhaft erkennbar ist, wer oder was gemeint ist. Das bedeutet, dass an die Auftraggeber bereits während der Angebotsöffnung hohe Anforderungen gestellt werden. Fehler während der Angebotsöffnung können im schlimmsten Fall dazu führen, dass dem Best- oder Billigstbieter der Zuschlag nicht erteilt werden kann. Für Bieter ist es unter anderem vor diesem Hintergrund wichtig, sich an einer Angebotsöffnung aktiv zu beteiligen.

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Einleitung

Bieter im Vergabeverfahren treffen sogenannte vorvertragliche Prüf- und Warnpflichten, für deren Verletzung er dem Auftraggeber („AG“) gegenüber ersatzpflichtig werden kann: Gemäß § 108 Abs 2 BVergG erklärt der Bieter mit der Abgabe des Angebots, dass er die Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen kennt, dass er über die erforderlichen Befugnisse zur Ausführung des Auftrages verfügt, dass er die ausgeschriebene Leistung zu diesen Bestimmungen und den von ihm angegebenen Preisen erbringt, und dass er sich bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist an sein Angebot bindet. Vielfach wird diese gesetzliche Bestimmung in Ausschreibungsunterlagen insoweit erweitert, als Bieter erklären, dass für sie die Ausschreibung unmissverständlich ist und für sie keine offenen Fragen bestehen. Bietern wird dadurch eine erhöhte vorvertragliche Prüf- und Warnpflicht bezüglich der Ausschreibungsunterlagen überbunden.

Demgegenüber steht die Verpflichtung des AG, gemäß § 58 Abs 2 BVergG zusätzliche Auskünfte über die Ausschreibungsunterlagen, zusätzliche Unterlagen oder über die Beschreibung im wettbewerblichen Dialog unverzüglich zu erteilen. Auskünfte sind bis spätestens sechs Tage vor Ablauf der Frist für den Eingang der Angebote zu erteilen. Lediglich beim nicht offenen Verfahren oder beim beschleunigten Verhandlungsverfahren ist die Auskunft bis spätestens vier Tage vor Ablauf der Frist für den Eingang der Angebote zu erteilen.

Daher lässt sich aus § 58 Abs 2 BVergG das Recht der Bieter ableiten, Bieterfragen an den AG zu stellen. Bei Bieterfragen handelt es sich somit um das Recht des Bieters, im Rahmen eines Vergabeverfahrens nach dem Versand der Vergabeunterlagen ergänzende Informationen vom AG zu verlangen, wenn die Ausschreibungsunterlagen aufklärungsbedürftig sind.

Bieterfragen stellen in der Phase der Angebotslegung ein wichtiges Instrument des „Claim-Managements“ dar. Einerseits dokumentieren Bieter ihre Sorgfalt bei der Erstellung des Angebotes. Andererseits kann mittels Bieterfragen auf die Ausschreibung eingewirkt werden. Insbesondere bei Ausschreibungen, die den Grundsätzen des BVergG widersprechen (wenn zB unkalkulierbare Risiken auf Bieter überwälzt werden), empfiehlt es sich daher, Bieterfragen zu stellen. Ein weiterer Vorteil liegt allenfalls in der Aufklärung der Mitbewerber über auszupreisende Risiken in der Ausschreibung.

2. Wie werden Bieterfragen richtig gestellt?

2.1. Form

Das BVergG sieht keine Formerfordernisse für die Stellung von Bieterfragen vor. Es genügt ein einfaches Email, mit dem der AG um Aufklärung ersucht wird. Allerdings wird in der Praxis vielfach in den Ausschreibungsunterlagen eine bestimmte Form vorgeschrieben. Diese Form sollte von Bietern eingehalten werden. Grundsätzlich können Bieterfragen auch telefonisch gestellt werden. Es empfiehlt sich allerdings aus Dokumentationsgründen sowohl für Bieter als auch für AG, die Bieterfragen schriftlich zu stellen bzw Auskünfte schriftlich zu erteilen.

Wichtig ist, dass Bieterfragen sachlich formuliert werden und wenn notwendig auch klar zum Ausdruck gebracht wird, dass die Ausschreibung bekämpft wird, wenn der AG die Ausschreibung nicht berichtigt. So kann mit der Bieterfrage Druck auf den AG ausgeübt werden. Die Praxis zeigt, dass AG in vielen Fällen das Risiko einer Ausschreibungsbekämpfung und damit verbunden eine Verschiebung des Baubeginns nicht in Kauf nehmen und die Ausschreibung ändern und/oder ergänzen. Damit ist oft dieVerlängerung der Angebotsfrist verbunden.

2.2. Beispiele für Bieterfragen

Beispiel 1:

In der Ausschreibung wird festgehalten, dass Arbeiten in mehreren Bauetappen abzuwickeln sind, die sich untereinander verschieben können. Laut Ausschreibung berechtigt dies nicht zu Geltendmachung von Mehrkosten oder Verlängerung der Leistungsfrist. In der Ausschreibung fehlen detaillierte Angaben zu den Bauetappen und zum Ausmaß der möglichen Verschiebung.

Bieterfrage:
„Laut der Bestimmung xy der Ausschreibung sind Arbeiten in mehreren Bauetappen abzuwickeln, die sich untereinander verschieben können, was nicht zur Geltendmachung von Mehrkosten oder Verlängerung der Leistungsfrist berechtigt. Durch diese Bestimmung wird den Bietern aus unserer Sicht ein nicht kalkulierbares Risiko überwälzt. Ohne detaillierte Angaben zu den Bauetappen und zum Ausmaß der möglichen Verschiebung kann kein Angebot ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken gelegt werden, was gegen § 79 Abs 3 BVergG verstößt. § 79 Abs 3 BVergG sieht vor, dass die Ausschreibungsunterlagen so auszuarbeiten sind, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt ist und die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken und ohne umfangreiche Vorarbeiten von Bietern ermittelt werden können. Im konkreten Fall wird durch diese Bestimmungen ein nicht kalkulierbares Risiko auf die AN überwälzt. Wir ersuchen um detaillierte Angaben zu den Bauetappen, sowie zum Ausmaß der möglichen Verschiebungen“.

Beispiel 2:

In Punkt xy der Ausschreibung wird festgehalten, dass bei einer Veränderung der Ausführungstermine, auch wenn diese nicht auf Umstände aus der Sphäre der Bieter zurückzuführen ist, die zur Einhaltung der vorgegebenen Ausführungstermine entstehenden Mehrkosten in die Einheitspreise einzukalkulieren sind.

Bieterfrage:
„Diese Bestimmung weicht von den einschlägigen Regelungen der ÖNORM B 2110 unzulässig ab. Mangels Kenntnis, wie viel sich die Ausführungstermine verschieben, wird durch diese Bestimmung ein nicht kalkulierbares Risiko auf Bieter in vergaberechtswidriger Weise überwälzt. Wir ersuchen um Bekanntgabe, wie wir diese Position kalkulieren sollen, andernfalls wir gezwungen sind, die Ausschreibung zu bekämpfen“.

Beispiel 3:

Der AG schreibt eine Pauschalposition für die Herstellung eines Fußbodens aus. In der Ausschreibung wird allerdings nicht näher spezifiziert, welcher Fußboden einzubauen ist. Für Bieter ist daher nicht klar, wie diese Position zu kalkulieren ist.

Bieterfrage:
„In der Ausschreibung wird unter der Position xy eine Pauschale für die Herstellung eines Fußbodens ausgeschrieben. Der AG ist entsprechend dem BVergG zu einer vollständigen und umfassenden Leistungsbeschreibung verpflichtet. Auf Grund der vorliegenden Leistungsbeschreibung ist nicht klar, welcher Fußboden letztendlich eingebaut wird und zu kalkulieren ist. Wir ersuchen um Aufklärung, welcher Fußboden eingebaut werden soll“.

2.3. Wie reagieren AG richtig auf Bieterfragen?

Grundsätzlich ist der AG verpflichtet, Auskunftsverlangen nachzukommen und zutreffende Antworten zu erteilen. Beinhalten bereits die Vergabeunterlagen die Antwort auf die Bieterfrage, kann sich die Auskunft mit dem Hinweis
auf die entsprechende Stelle in den Vergabeunterlagen begnügen. Wenn die Auskünfte über den Inhalt der Vergabeunterlagen hinausgehen, so ist die Auskunft allen Bietern mitzuteilen. In diesem Fall sollte auch die Frage des Bieters wiederholt werden, wobei diese zu anonymisieren ist, sodass den anderen Bewerbern ein Rückschluss auf die Identität des anfragenden Bieters nicht möglich ist.

Praxistipp:

Der AG ist gut beraten, missverständliche Formulierungen zu berichtigen sowie Lücken in der Leistungsbeschreibung zu präzisieren. Bieterfragen sollten von AG nicht als ein lästiges Instrument von Bietern angesehen werden, sondern als Chance, eine dem BVergG entsprechende Ausschreibung zu erstellen. Wenn die Ausschreibung zu berichtigen ist, so muss die Mitteilung über die Änderung oder Ergänzung der Ausschreibung vor Ablauf der Angebotsfrist gleichzeitig an alle Bieter gerichtet werden und die Angebotsfrist erforderlichenfalls verlängert werden. Um zu gewährleisten, dass genügend Zeit vor Ablauf der Angebotsfrist zur allfälligen Ergänzung/Änderung der Ausschreibung besteht, empfiehlt es sich, in der Ausschreibung festzulegen, zu welchem Zeitpunkt Bieterfragen angenommen und beantwortet werden.

3. Fazit

Bieterfragen stellen eine gute Möglichkeit für Bieter dar, sich Klarheit über die Vorstellungen und Forderungen des AG zu verschaffen, wenn sich diese Informationen nicht eindeutig aus der Ausschreibung ergeben. Bieterfragen sind daher ein probates Mittel, den AG auf scheinbare oder tatsächliche auslegungsbedürftige Regelungen oder Lücken hinzuweisen. Öffentliche AG sind gut beraten, Bieterfragen ernst zu nehmen, um damit einer allfälligen Bekämpfung der Ausschreibung zu vermeiden. Die ernsthafte Behandlung von Bieterfragen verhindert auch, dass Angebote mit unerwünschten hohen Preisen abgegeben werden.

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Angemessener Preis im Vergaberecht

Der öffentliche Auftraggeber (AG) ist gemäß § 19 BVergG verpflichtet, einen öffentlichen Auftrag an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu vergeben. Der öffentliche AG ist gemäß § 123 Abs 2 Z 4 BVergG auch zur Prüfung der Preisangemessenheit verpflichtet. Was genau als angemessener Preis zu verstehen ist, findet man im BVergG allerdings nicht. Die Preisangemessenheit lässt sich lediglich aus § 125 BVergG ableiten:Die Angemessenheit der Preise ist in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen (Abs 1). Bei der Prüfung der Angemessenheit der Preise ist von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen (Abs 2).

Was daher unter einem angemessenen Preis zu verstehen ist, wird im BVergG durch die durchzuführende Preisangemessenheitsprüfung definiert. Bei der Preisangemessenheitsprüfung sind zwei Stufen zu unterscheiden:

• Prüfung einer allgemeinen Preisangemessenheit, etwa durch den Vergleich der angebotenen Preise mit jenen der weiteren Bieter (auf Positionsebene und Gesamtpreis) und
• eine vertiefte Angebotsprüfung bei Vorliegen der Kriterien des § 125 Abs 3 BVergG.

Prüfung der allgemeinen Preisangemessenheit

Im Rahmen der Prüfung der allgemeinen Preisangemessenheit ist von vergleichbaren Erfahrungswerten, von den relevanten Marktverhältnissen unter Berücksichtigung der ausgeschriebenen oder alternativ angebotenen Leistung und der Umstände der Leistungserbringung auszugehen. Hilfreich ist in diesem Zusammenhang die Erstellung eines Preisspiegels. Dabei ist zu beachten, dass es dem Bieter grundsätzlich frei steht, wie er seinen Preis gestaltet, die Zusammensetzung des Gesamtpreises muss aber jedenfalls plausibel sein (Gölles, Die Beschränkung der Kalkulationsfreiheit der Bieter durch das BVergG, ZVB 2007/58,241). Diese Freiheiten in der Kalkulation können dazu führen, dass Bieter unterschiedliche Erfahrungswerte in die Kalkulation einfließen lassen. Ergibt die allgemeine Preisangemessenheitsprüfung keine Anhaltspunkte dafür, dass der Preis nicht angemessen ist, ist der AG nicht zu einer vertieften Angebotsprüfung verpflichtet.

Vertiefte Angebotsprüfung

Zur vertieften Angebotsprüfung ist der AG gemäß § 125 Abs 3 BVergG nur dann verpflichtet, wenn

• Angebote im Verhältnis zur Leistung einen ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen
• Angebote zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen aufweisen oder
• begründete Zweifel an der Angemessenheit der Preise auf Grundlage von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen oder von den jeweils relevanten Marktverhältnissen bestehen.

Ob der Gesamtpreis im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrig ist, kann sich aus einem Vergleich mit der Kostenermittlung des AG oder anhand der Angebotspreise der anderen Bieter ergeben. Bei dieser Prüfung ist kein zu enger Maßstab anzulegen. So hat der VfGH in B1211/01 z.B. ausgesprochen, dass ein Abweichen des Angebotspreises um bloß 6,7 % vom Angebotspreis des zweitgereihten Bieters keine Verpflichtung zur vertieften Angebotsprüfung auslöst. Das Vorliegen zu hoher oder zu niedriger Einheitspreise in wesentlichen Positionen kann durch einen Vergleich mit den Einheitspreisen der weiteren Bieter (Preisspiegel) oder mit den Werten aus einer Preisdatenbank oder sonstigen Richtwerten erfolgen. § 125 Abs 3 Z 2 BVergG bezieht sich aber lediglich auf Einheitspreise in wesentlichen Positionen, die entweder in der Ausschreibung näher definiert oder im Leistungsverzeichnis gekennzeichnet sind. § 125 Abs 3 Z 3 BVergG stellt hingegen einen Auffangtatbestand dar. Es kann auf Basis dieser Regelung zum Beispiel auch die fragwürdige Preisangemessenheit von unwesentlichen Positionen zu einer vertieften Angebotsprüfung führen, genauso wie ein Ungleichgewicht der Preisanteile (Lohn und Sonstiges).

Betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit

Im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung ist zu prüfen, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind. Die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit ist die wesentlichste Komponente bei der vertieften Angebotsprüfung. Erst auf dieser Stufe kommen die Kalkulationen der Bieter ins Spiel. Sollte der Bieter bereits mit seinem Angebot die Kalkulation übergeben haben, kann der AG diese auch vorerst ohne Hinzuziehung der Bieter überprüfen. Was letztendlich als betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar zu qualifizieren ist, hängt vom jeweiligen Einzelfall ab. Geprüft werden kann insbesondere, ob

• im Preis aller wesentlichen Positionen alle direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten sind und ob die Aufwands- und Verbrauchsansätze nachvollziehbar sind;
• der Einheitspreis (Pauschalpreis, Regiepreis) für höherwertige Leistungen grundsätzlich höher angeboten wurde als für geringerwertige Leistungen;
• die Aufgliederung der Preise oder des Gesamtpreises (insbesondere der Lohnanteile) aus der Erfahrung erklärbar ist.

Bei der Prüfung der betriebswirtschaftlichen Erklär- und Nachvollziehbarkeit soll es sich um eine Plausibilitätsprüfung handeln, so dass zweifellos nicht die gesamte Kalkulation des Bieters minutiös nachvollzogen sondern nur grob geprüft werden muss, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann (VwGH 2003/04/0181). Ein Preis kann z.B. aus nachfolgenden Gründen betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sein:

• der Bieter wählt ein wirtschaftliches Fertigungs- oder Bauverfahren
• der Bieter wählt eine technisch andere Lösung
• der Bieter verfügt bei der Erbringung der Leistung über außergewöhnlich günstige Bedingungen
• Auch eine bewusst unter den Selbstkosten erfolgte Kalkulation von Angebotspreisen kann eine Erklärung für ungewöhnlich niedrige bzw. unangemessene Angebotspreise sein, wenn dies beispielsweise zur Eroberung eines neuen Marktes oder zur Erweiterung von Marktanteilen erfolgt (BVA 10N-57/04-34).

Hingegen liegt zum Beispiel ein spekulativer Preis vor, wenn

• Ein Hilfsarbeiter-Regiestundenlohn um EUR 0,00 angeboten wird (VwGH 2004/04/0040).
• der Gesamtpreis auf einen im Angebot genannten Preis für Drittleistungen beruht, wenn diesem Preis kein verbindliches Angebot eines Dritten zugrunde liegt (UVS Tirol 2006/27/1493-13).

Aufklärung im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung

Der Bieter hat einen Anspruch darauf, bereits im Zuge der vertieften Angebotsprüfung zu erfahren, welche Einzelpositionen aus welchem Grund unplausibel, nicht nachvollziehbar oder unangemessen erscheinen, weil er nur auf diese Weise in die Lage versetzt wird, eine sachgerechte Aufklärung zu geben (BVA 06N-84/04-22). Ein kontradiktorisches Verfahren ist daher jedenfalls dann erforderlich, wenn der AG aufgrund einer von ihm festgestellten Unangemessenheit von Preisen das Angebot des Bieters ausscheiden will. Ein Ausscheiden eines Bieters wegen nicht angemessenen Preisen, ohne ihm die Möglichkeit zu geben, vorher dazu Stellung zu nehmen (aus Gründen der Nachweisbarkeit am besten schriftlich), würde diese Ausscheidungsentscheidung mit einer Rechtswidrigkeit belasten.

Verpflichtung zum Ausscheiden des Angebots

Wenn sich im Rahmen der Angebotsprüfung herausstellt, dass ein unangemessener Preis vorliegt, hat der AG das Angebot gemäß § 129 Abs 1 Z 3 BVergG auszuscheiden. Er hat kein Wahlrecht, das Gesetz sieht einzwingendes Ausscheiden vor. Dies soll auf der einen Seite den Grundsatz, nur zu angemessenen Preisen zu vergeben, verwirklichen und andererseits so vor einem ausufernden Preiskampf, verbunden mit einem hohen Insolvenzrisiko, schützen.

Fazit

Die Prüfung der Angemessenheit des Preises erfolgt immer einzelfallbezogen. Eine allgemein gültige Formel, wonach ein bestimmter Preis (Einzel- oder Gesamtpreis) noch angemessen ist, gibt es nicht. Die Grenze ist vom Gesetz durch die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit mehr oder weniger klar vorgegeben.

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Hintergrund und Ziele des Entwurfes

Nach jahrelangen Studien und Konsolidierungen hat die Europäische Kommission Entwürfe für drei neue Vergabe-Richtlinien veröffentlicht. Die Entwürfe beziehen sich auf

• eine neue horizontale RL;
• eine Sektoren-RL; und
• erstmals eine RL für Konzessionsvergaben.

Damit soll die Umsetzung und Anwendung des Vergaberechts verbessert werden. Unter dieser Verbesserung versteht die Kommission va eine Verschlankung. Vielleicht ist das der Grund, warum jeder der Richtlinien-Entwürfe zwischen 100 und 260 Seiten umfasst. Die Folgenabschätzungen zu jedem der Entwürfe verbrauchen noch einmal etwa dieselbe Menge an Papier.

Die Ziele des Binnenmarktes im öffentlichen Beschaffungswesen sind von ihrer Verwirklichung weit entfernt. Dabei handelt es sich um einen außerordentlich bedeutsamen Politikbereich: Die Mitgliedstaaten vergeben jährlich Aufträge im Wert von mehr als 240 Mrd. Euro. Doch etwa 25% der mit der Durchführung von Vergabeverfahren erzielten Einsparungen werden durch die Kosten für diese Verfahren wieder verbraucht.

Die Kommission will mit der Neukodifikation va (i) Unklarheiten in den EU-rechtlichen Vorgaben bekämpfen sowie (ii) die Unbeweglichkeit der gesetzlich zulässigen Vergabeverfahren und (iii) die großen nationalen Unterschiede im Vergaberecht. Außerdem geht es ihr um Korruptionsbekämpfung. Die Entwürfe sehen deshalb Vereinfachung, Flexibilisierung und Straffung der Verfahren vor, die zu mehr wirtschaftlicher Effizienz führen sollen. Aber auch die Erreichung nicht ausschließlich wirtschaftlicher, also politischer Zeile soll verbessert werden (zB Umweltschutz; soziale Ziele; Energieeinsparung; Förderung von Innovation; Sicherstellung öffentlicher Dienstleistungen). Klar ist, dass diese Ziele nicht allein durch Preisdrücken erreicht werden.

Dieser Beitrag beschäftigt sich mit dem Entwurf für die neue horizontale Richtlinie.

Die wichtigsten Änderungen

Definitionen: Grundsätzlicher wird Kontinuität gewahrt. Neu ist der grundlegende Begriff „Auftragsvergabe“, um den Anwendungsbereich des Vergaberechts und die Schwellenwerte besser zu bestimmen. Damit wird EuGH-Judikatur umgesetzt und werden Umgehungsmöglichkeiten verschlossen (versteckte Bauaufträge, Auftragssplitting).

Auch bei den Definitionen „Bauauftrag“, „Dienstleistungsauftrag“ und „gemischte Aufträge“ wird der Rechtsprechung des EuGH gefolgt. Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Lieferungen, Dienstleistungen und Bauaufträgen werden bereinigt: Es zählt immer der Hauptgegenstand des Projektes. Verteidigungsleistungen und Konzessionen, für die ja nur ein verdünntes Vergaberecht gilt, müssen getrennt von den „normalen“ Leistungsteilen vergeben werden, wenn eine Trennung der Auftragsteile objektiv möglich ist. Anderenfalls entscheidet wieder der Hauptgegenstand des Gesamtauftrages.

Verfahrensarten: Eine der wichtigsten Änderungen: Es wird auch künftig die Standardverfahren offenes und nicht-offenes Verfahren geben. Aber der Zugang zu Verhandlungsverfahren, wettbewerblichem Dialog und der neuen ‚Innovationspartnerschaft‘ wird wesentlich erleichtert. Die Innovationspartnerschaft ist ein Verfahren für die Entwicklung und den anschließenden Erwerb neuer, innovativer Produkte und Bauleistungen. Es muss nur ein vereinbartes Leistungs- und Kostenniveau eingehalten werden.

Sammelbeschaffung und elektronische Beschaffung sollen gefördert werden durch Rahmenvereinbarungen, dynamische Beschaffungssysteme, elektronische Auktionen, elektronische Kataloge, zentrale Beschaffungsstellen und gemeinsame Beschaffung.

Insgesamt wird durch diese Maßnahmen der Anreiz für Umgehungen vermindert und der Beschaffungsprozess (wahrscheinlich) für beide Seiten verbilligt.

Zur Förderung der elektronischen Auftragsvergabe sieht der RL-Vorschlag eine Verpflichtung zur Übermittlung von Bekanntmachungen in elektronischer Form, zur elektronischen Verfügbarmachung der Auftragsunterlagen sowie zur Umstellung auf eine ausschließliche elektronische Kommunikation vor, insbesondere auf eine elektronische Einreichung („e-Submission“).

Vereinfachungen va auf Landes- und Gemeindeebene: Diese AGs müssen bei Bekanntmachung einer Vorinformationen keine separate Auftragsbekanntmachung mehr veröffentlichen und erhalten mehr Flexibilität in Bezug auf die Festlegung bestimmter Fristen (nur 10 Tage Angebotsfrist in 2-stufigen Verfahren!). Volle Anwendbarkeit gilt nur mehr für Bundesministerien, BBG, BRZ und Forschungs- und Prüfzentrum Arsenal, also auch nicht mehr für ASFINAG, ÖBB usw.

Die Fristen für die Teilnahme und die Einreichung von Angeboten werden verkürzt bzw flexibilisiert. Eine Verfahrensbeschleunigung ist aber nur bei sehr einfachen Verfahren zu erwarten.

Ablauf der Angebotsprüfung: Die Vergabebehörden sollen selbst entscheiden, ob sie die Prüfung anhand der Zuschlagskriterien gegebenenfalls vor der Prüfung anhand der Eignungs- und Auswahlkriterien vornehmen. Ferner sollen sie Organisation und Qualität der Mitarbeiter der Bieter als Zuschlagskriterium bewerten dürfen. Obwohl die Kommission das Gegenteil bezweckt, wird dies zu einer Auflösung der Unterschiede zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien führen und die Gefahr von Intransparenz und Diskriminierung bringen.

Nur mehr fakultatives Ausscheiden, keine verbindliche Eignungsprüfung mehr: Bei Verstößen gegen das Arbeits-, Sozial- oder Umweltrecht ist ein Ausscheiden nicht mehr zwingend; ebenso bei Insolvenz, beruflicher Unzuverlässigkeit; Ausführungsmängeln. In letzterem Fall darf ein AG aber eine Vergabesperre verhängen: AGs dürfen Bieter ausschließen, die bei der Ausführung früherer Aufträge erhebliche oder dauerhafte Defizite erkennen ließen.

Die AGs können Eignungskriterien festlegen, müssen aber nicht. Beispiel: Verlangt der AG keine Bestätigung über die Berufsausübungsbefugnis, werden nicht befugte Bieter nicht mehr ausgeschieden, sondern es greifen nur mehr zivilrechtliche Mittel (Nichtigkeit, Rücktritt).

Vertragsänderung während der Laufzeit: Vor allem bei kombinierten Aufträgen über Bau und Facility Management oder bei PPPs ist bedeutsam, dass eine neue Bestimmung über Auftragsänderungen eine pragmatische Lösung für den Fall vorsieht, dass unvorhergesehene Umstände während des Durchführungszeitraums eine Anpassung des Auftrags erfordern. Da dieses Problem durch den EuGH (C-454/06, pressetext) bereits geklärt ist, bringt die Bestimmung nichts Neues.

Umweltfreundliche Produktionsprozesse: AGs dürfen in den technischen Spezifikationen und in den Zuschlagskriterien auch auf Faktoren abstellen, die direkt mit dem Produktionsprozess zusammenhängen (= Bauleistung selbst oder Baustoffe usw); auch das war im Wesentlichen schon zulässig, in der Praxis aber eine Rarität.

Eignungsnachweis: Neben den bekannten Eigenerklärungen und den ANKÖ-Bestätigungen soll die Beibringung konkreter Nachweise noch weiter erleichtert werden. Das soll durch Einführung eines standardisierten Dokuments – des „Europäischen Passes für die Auftragsvergabe“ – geschehen. Dieser soll als Nachweis dafür dienen, dass kein Ausschlussgrund vorliegt. Zur Vermeidung ungerechtfertigter Hindernisse enthält die vorgeschlagene RL eine vollständige Liste aller in Betracht kommenden Bedingungen für die Teilnahme an Vergabeverfahren.

Direkte Bezahlung von Sub-Auftragnehmern: Mitgliedstaaten können (müssen aber nicht) die Möglichkeit vorsehen, dass Subunternehmer vom AG eine direkte Zahlung der Lieferungen, Bauleistungen und Dienstleistungen verlangen können, die im Zuge der Auftragsausfü
hrung für den Hauptauftragnehmer erbracht wurden. Ähnliches gibt es zB in Frankreich und Polen seit langem; eine sinnvolle Einführung.

Korruptionsbekämpfung – Interessenkonflikte: An der Vorbereitung und Durchführung von Vergabeverfahren dürfen auf der Seite des AG nur Personen teilnehmen, die keine privaten Interessen am Verfahrensergebnis haben. Die Mitgliedstaaten haben jedoch die freie Wahl, wie sie dieses Ziel erreichen.

Vorarbeitenproblematik: Marktkonsultationen sind ein nützliches Instrument, um Informationen über Struktur, Fähigkeit und Kapazität eines Marktes verfügbar zu machen. Zur Verhinderung unfairer Vorteile oder Wettbewerbsverzerrungen müssen die zu treffenden Sicherheitsvorkehrungen vorgeschrieben werden (wieder freie Mittelwahl).

Governance: Außerdem sieht der Entwurf Änderungen vor, die sich nicht auf die Vergabeverfahren sondern die interne Organisation der AGs beziehen:

1. Nationale Vergabeaufsicht: Die Mitgliedstaaten sollen eine nationale Behörde benennen, die für Überwachung, Umsetzung und Kontrolle der öffentlichen Auftragsvergabe zuständig ist. Das wäre in Österreich zB das Bundesvergabeamt. Bei der Umsetzung werden verfassungsrechtliche Hürden und Widerstand der Länder zu überwinden sein.
2. Nationale Vergabe-Kompetenzzentren: Der Entwurf verpflichtet die Mitgliedstaaten zur Einrichtung von Unterstützungsstrukturen, die Rechts- und Wirtschaftsberatung, Orientierungshilfen, Schulung und Unterstützung bei der Vorbereitung und Durchführung von Vergabeverfahren anbieten. Im internationalen Vergleich sind Kompetenzzentren für PPPs üblich; deren Einführung ist in Österreich mehrfach gescheitert. Entscheidend wird sein, ob die Kompetenzzentren zwingend in Anspruch zu nehmen sind. In Österreich verfügen einige AGs über eine extrem hohe Kompetenz, an die das Kompetenzzentrum kaum heranreichen wird. Die freiwillige Inanspruchnahme ist aber eine sinnvolle Unterstützung, die auch im Interesse der Bieter liegt. Bemerkenswert ist, dass die Einführung des Kompetenzzentrums nach Ansicht der Kommission keine zusätzlichen Kosten verursachen darf; folglich müssten an anderer Stelle Kapazitäten abgebaut werden.
3. Öffentliche Einsicht in große Verträge: Bei Aufträgen über 1 Mio EUR für Lieferungen und Dienstleistungen und über 10 Mio EUR für Bauleistungen müssen AGs den Wortlaut der abgeschlossenen Verträge der nationalen Aufsichtsstelle vorlegen, damit diese die Verträge auf verdächtige Muster hin prüfen kann und interessierten Parteien Zugang zu den betreffenden Dokumenten verschaffen kann. Grenze: legitime öffentliche oder private Interessen, zB an Geheimhaltung. Auch das ist international bei PPPs üblich – und mit Augenmaß gehandhabt auch sinnvoll. Die österreichische Umsetzung müsste sicherstellen, dass damit keine Möglichkeit geschaffen wird, Großprojekte missbräuchlich zu behindern.

Was kommt nicht?

Wer eine völlige Neukodifikation erwartete, wird enttäuscht. Die befürchtete Überregulierung ist erfreulicherweise ausgeblieben. Obwohl die Entwürfe viele Details zB zur Angebotsprüfung enthalten, sind sie im Vergleich zum geltenden Recht Österreich oder Deutschland wenig genau. Die bestehenden Probleme in diesem Bereich werden wohl bleiben.

Zeitplan

Die neuen Richtlinien sollen bis Ende 2012 beschlossen werden. Die nationale Umsetzung soll bis 30.6.2014 abgeschlossen sein.

Weitere Informationen

http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/modernising_rules/index_de.htm

Der Beitrag Das neue Vergaberecht – die neue horizontale Richtlinie erschien zuerst auf RechtamBau.