1.Maßnahmengesetz, verordnete Betretungsverbote und Hergang

Nachdem auf Grundlage des eilig beschlossenen COVID-19 Maßnahmegesetz Betretungsverbote für Betriebstätten des Handels und von Dienstleistungsunternehmen mit Ausnahme, der für die Versorgung der Bevölkerung notwenigen Betriebe, verordnet wurde, ist gleichzeitig auch die Verordnung des Gesundheitsministers zum Betretungsverbot „öffentlicher Orte“ mit 16.3.2020 in Kraft getreten (BGBl II 2020/98).

Mit dieser Verordnung in der ersten Fassung 16.3.2020 war zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 das „Betreten öffentlicher Orte verboten“ (§ 1 der Verordnung). Von diesem Betretungsverbot waren unter anderem, Betretungen ausgenommen, „die für beruflichen Zwecke erforderlich sind und sichergestellt ist, dass am Ort der beruflichen Tätigkeit zwischen den Personen ein Abstand von mindestens einem Meter eingehalten werden kann.“ (§ 2 Z 4 leg cit) oder Betretungen, die zur Abwendung einer unmittelbaren Gefahr für Leib, Leben und Eigentum erforderlich sind (§ 2 Z 1 leg cit).

Aufgrund der auf den meisten Baustellen so gut wie nicht umsetzbaren Mindestabstände, immerhin muss dies „sichergestellt“ sein (Stichwort: Arbeitnehmerschutz), haben eine große Anzahl von Auftragnehmer (AN) ihre Arbeiten eingestellt und eine Mehrkostenforderung (MKF) dem Grunde nach auf Verlängerung der Leistungsfrist und Anpassung des Entgelts beim Auftraggeber (AG) angemeldet. Bauherrn (AG) haben im Gegenzug ihre AN aufgefordert, die Leistungserbringung fortzusetzen und Schadenersatz- sowie auch Pönaleforderungen angekündigt. Soweit sind diese reflexartigen Reaktionen der Vertragsparteien aus der Vergangenheit ohnedies bereits bekannt.

Mit 20.3.2020 wurde die genannte Verordnung in zwei gleichzeitigen Schritten novelliert (BGBl II 2020/107 und 108). Der zunächst seit 16.3.2020 gefordert Mindestabstand zwischen arbeitenden Personen wurde dahingehend relativiert „sofern nicht durch entsprechende Schutzmaßnahmen das Infektionsrisiko minimiert werden kann […]“

Die hier ausgelassenen Ergänzungen betreffen die Maßnahmen zum Homeoffice. Ab Freitag (!), dem 20.3.2020 darf daher der öffentliche Raum betreten werden, also der Weg zur Baustelle angetreten werden, wenn dort zwar der Mindestabstand arbeitender Personen nicht eingehalten werden kann, aber durch andere Maßnahmen das Infektionsrisiko hintangehalten werden.

2.Öffentlicher Ort

Das COVID-19-Maßnahmengesetz (BGBl I 2020/12) ermächtigt den Gesundheitsminister bundesweit, die Landeshauptleute länderweise und die Bezirksverwaltungsbehörde in ihrem Bereich das „Betreten von bestimmten Orten“ zu untersagen. Eine nähere Definition zu den Orten ist weder dem Gesetz noch dem Ausschussbericht (AB 102 BlgNR 27. GP 6) zum Gesetz zu entnehmen. Die bundesweite Verordnung des Gesundheitsministers (BGBl II 2020/98) selbst enthält keine Legaldefinition des dort nun genannten „öffentlichen Ortes“, der nicht betreten werden darf, es sei dann eine der verordneten Ausnahmen würde gegeben sein.

Baustellen sind Produktionsstätten und keine Betriebsstätten des Handels und der Dienstleistungsunternehmen, sodass die zweite am 16.3.2020 in Kraft getretene Verordnung BGBl II 2020/96 des Gesundheitsministers für Baustellen kein Betretungsverbot ausspricht und daher hier nur die Verordnung BGBl II 2020/98 maßgeblich sein kann.

Weil im 1. Maßnahmengesetz die Verordnungsermächtigung dem Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz gegeben ist, bietet es sich an zur Auslegung des öffentlichen Ortes in Wahrung der Einheit der Rechtsordnung an, jene öffentlichen rechtlichen Materiengesetze heranzuziehen, die zum Schutz und der Sicherung der Gesundheit von Personen den öffentlichen Ort (legal)definieren.

Ein naheliegendes Gesetz zum Schutz der Gesundheit und Abwehr möglicher negativer Einflüsse auf die Gesundheit einer Person durch Kontakt mit anderen ist etwa das Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz – TNRSG (vormals TabakG 1995): § 1 Z 11 definiert öffentlichen Ort, jeden „Ort, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann einschließlich der nicht ortsfesten Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-, Schienen-, Flug- und Schiffsverkehrs,“.

Ganz ähnlich definiert das Internationale Abkommen Übereinkommen zur Bekämpfung terroristischer Bombenanschläge öffentlicher Ort als „die Teile eines Gebäudes, eines Geländes, einer Straße, einer Wasserstraße oder einer sonstigen Örtlichkeit, die der Öffentlichkeit ständig, zu bestimmten Zeiten oder gelegentlich zugänglich sind oder offenstehen, und umfaßt alle für Gewerbe, Kultur, geschichtliche Zwecke, Bildung, religiöse Zwecke, amtliche Zwecke, Unterhaltung oder Erholung genutzten oder sonstigen Örtlichkeiten, die in gleicher Weise der Öffentlichkeit zugänglich sind oder offenstehen;“

Dies zeigt, dass öffentlicher Ort durch das Wesensmerkmal der allgemeinen Zugänglichkeit geprägt ist und nur das Gegenteil, also das der Allgemeinheit verschlossen, einem Ort die Öffentlichkeit nimmt. Orte, die nur für bestimmte (individuell bezeichnete) Personen zugänglich sind, diese fallen daher nicht unter den Begriff ‚öffentlicher Ort'“ (vgl etwa VwGH 2010/11/0123). Beschränkte Zugänglichkeit oder nur zu bestimmten Zeiten zugänglich nimmt dem Ort noch nicht den Charakter des öffentlichen. Öffentliche Orte sind nach diesen Definitionen nicht nur Flächen, sondern auch Orte, in Gebäuden oder Teilen davon und sogar bewegliche Körper wie Busse, Züge, Schiffe und Flugzeuge.

Damit ist die klassische Baustelle im Freigelände kein öffentlicher Ort, weil diese nicht für den freien Zugang bestimmt ist und abgeschrankt, das heißt in ihrer Zugänglichkeit auf einen bestimmten individuellen Personenkreis, nämlich das Baustellenpersonal, und die Maschinen beschränkt ist. Unter den gleichen Voraussetzungen gilt dies auch für das Bauen im Bestand, wenn die „Baustelle“ im Inneren von Bestandsgebäuden einschließlich der Einrüstungen an der Fassade liegt.

3.Ausgestaltung der Baustelle als Arbeitsstätte iSd Verordnung BGBl II 2020/98

Wenn gleich die Baustelle wohl kein öffentliche Ort iSd Verordnung BGBl II 2020/98 ist, ist sie dennoch indirekt von der normativen Anordnung der Verordnung betroffen.

Personen dürfen den öffentlichen Ort, also allgemein zugänglichen Orte einschließlich Verkehrsmittel nur dann für berufliche Zwecke betreten (und sich auf den Weg zur Baustelle machen), wenn sichergestellt ist, dass am Ort der beruflichen Tätigkeit ein Abstand von mindestens ein Meter zwischen den Personen eingehalten werden kann; seit 20.3.2020 (BGBl II 2020/98 idF BGBl II 2020/107) ist die Anordnung des Mindestabstands insofern gelockert, als dieser nicht eingehalten werden muss, wenn durch entsprechende Schutzmaßnahmen das Infektionsrisiko minimiert werden kann.

Es bestehen damit seit dem Freitag, dem 20.3.2020 für Baustellen indirekt zwei Vorgaben, nämlich entweder ist sichergestellt, dass bei Arbeiten auf der Baustelle dauerhaft zwischen den Arbeitern ein Mindestabstand von einem Meter eingehalten wird (der klassische Helfer ist damit jedenfalls arbeitslos) oder aber, wenn der Abstand nicht eingehalten werden kann, Maßnahmen ergriffen sind, die das Infektionsrisiko minimieren. Welche Maßnahmen dies sind, lässt die Verordnung leider offen und legt damit das Risiko der Beurteilung und vor allem aber auch das Risiko der Fehleinschätzung in die Hand der AN.

4.Bauarbeiten­­koordinationsgesetz (BauKG) und Arbeitnehmerschutz­gesetz (ASchG)

Hier geht es keineswegs allein um allfällige Verwaltungsstrafen gegen die Arbeiter wegen verbotswidriger Betretung des öffentlichen Raumes, sondern um die Frage des Gesundheitsschutzes iSd Arbeitnehmerschutzgesetzes (ASchG) und die Frage, ob die Baustelle in Zeiten von COVID-19 aufgrund der dort notwendigen Ansammlung von mehreren Personen an einem Ort, was ja gerade zu vermeiden ist, potentiell gefährlich ist und damit hier Arbeiten verrichtet werden, die mit besonderen Gefahren für Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer verbunden sind (§ 7 Abs 1 BauKG), wenngleich die Richtlinie 92/57/EWG, die mit dem Bauarbeitenkoordinationsgesetz umgesetzt wurde, ursprünglich Arbeitsunfälle vor Augen hatten. Die Aufzählung der besonders gefährlichen Arbeiten in Abs 2 leg cit ist nur eine demonstrative (arg: „insbesondere“), also beispielhafte und lässt damit Raum für Ergänzung. Ziel des BauKG ist es jedenfalls Gefahren aus dem Zusammengekommen mehrerer Arbeiter auf einer Baustelle zu begegnen und daher wird man in Zeiten von COVID-19 auch einen Blick auf das BauKG werfen müssen. Nach § 5 Abs 1 Z 3 BauKG hat der Baustellenkoordinator, oder wenn ein solcher nicht bestellt ist der Bauherr selbst, darauf zu achten, dass die allgemeinen Grundsätze der Gefahrenverhütung gemäß § 7 ASchG angewendet werden, wenn dies zum Schutz der Arbeitnehmer erforderlich ist. Der bereits erstellte Sicherheits- und Gesundheitsplan (SiGe-Plan) ist nach § 7 Abs 5 BauKG bei Änderungen unverzüglich anzupassen.

Die Verordnung BGBl II 2020/98 verlangt(e) von 16.3. bis 19.3.2020, dass ein Mindestabstand von einem Meter am Ort der beruflichen Tätigkeit zwischen Personen „sichergestellt“ ist und ab 20.3.2020 „sofern nicht durch entsprechende Schutzmaßnahmen das Infektionsrisiko minimiert werden kann.“ Ein Abstand von mindestens einem Meter zur nächsten Person ist ganz allgemein der empfohlene Mindestabstand, also ein Mindestschutzniveau, das eingehalten werden muss. Ab Freitag, dem 20.3.2020 darf dieses Mindestschutzniveau unterschritten werden, wenn das Infektionsrisiko durch entsprechende Schutzmaßnahmen minimiert ist. Es kann sich hier eigentlich nur um zwei gleichwertige Alternativen handeln, weil ein Mindeststandard unterschritten werden darf, dies aber in aller Regel nur dann zulässig ist, wenn bei Unterschreiten des Mindestschutzniveaus die gleiche Sicherheit hergestellt ist. Bei den Bautechnikverordnungen und den verbindlich erklärten OIB-Richtlinien zum Personen- und Gesundheitsschutz ist dies nicht strittig und hier kann es nicht anders sein.

5.Umstände der Leistungserbringung erschwert

Es fragt sich daher, welche Maßnahmen ein AN oder der Bauherr und nach der hier vertretenen Auffassung der Baustellenkoordinator treffen muss, damit die Baustelle die Qualitätsvorgaben der Verordnung BGBl II 2020/98 erfüllen?

Auf der Homepage des Bundesministeriums für Arbeit, Familie und Jugend sind dazu Informationen der Arbeitsinspektion veröffentlicht, die Maßnahmen der Arbeitshygiene betreffen (Waschgelegenheiten, Sanitärcontainer und Maßnahmen zur Reinigung und Desinfektion), zeitlicher Staffelung für Jause/Mittagessen und Arbeitspartien sowie Arbeitsvorgänge so zu organisieren, dass das Hand in Hand arbeiten minimiert wird.

Die persönliche Schutzausrüstung (PSA), die dazu in der Regel ja nicht zertifiziert ist, ist vom AN darauf hin zu prüfen, dass diese die Übertragung durch Tröpfcheninfektion verhindert, wenn der Mindestabstand zwischen den Personen nicht dauerhaft eingehalten werden kann und der Baustellenkoordinator wird engmaschiger zu prüfen haben.

Fest steht damit jedenfalls, ohne dass hier darauf näher eingegangen werden kann, dass damit die Umstände der Leistungserbringung betroffen sind, die mit einer erheblichen Erschwernis bei der Arbeitsdurchführung und -orgnisation einher gehen.

6.Ereignis der höheren Gewalt, Zufall und unabwendbare Ereignisse

In gegebenen Zusammenhang wird vielerorts vorschnell von höherer Gewalt gesprochen, ohne dass zwischen dem der höheren Gewalt, unabwendbaren Ereignissen und dem im Gesetz an verschiedenen Stellen vorkommenden Rechtsbegriff des Zufalls differenziert wird und auch nicht dargelegt wird, weswegen es auf das Vorliegen von höherer Gewalt, für welche Rechtsfolge überhaupt ankommen sollte.

Die Leistung/das Werk ist nämlich anders als in den Fällen der höheren Gewalt, der unabwendbaren Ereignisse und des Zufalls nicht durch ein Elementarereignis zerstört oder beschädig; die Leistung ist nicht außer Verkehr gesetzt, Baustellen oder auch der öffentliche Raum sind nicht mit einem hoheitlichen Betretungsverbot belegt. Die Leistung kann erbracht werden, aber in der Regel unter ganz erheblich schwierigeren Umständen mit ganz anderen Produktionsmitteln und in der Regel wegen der notwendigen Umstellung des Bauablaufes auch mit einem anderen Personal- und Materialeinsatz.

Nach herrschender Auffassung in der Judikatur und juristischen Lehre ist höhere Gewalt dann anzunehmen, wenn ein außergewöhnliches Ereignis von außen einwirkt, das nicht in einer gewissen Regelmäßigkeit vorkommt bzw zu erwarten ist und selbst durch äußerste zumutbare Sorgfalt weder abgewendet noch in seinen Folgen unschädlich gemacht werden kann (OGH 1 Ob 93/00h). Unabwendbar ist aber auch jedes nicht außergewöhnliche Ereignis, das trotz aller erdenklichen Sachkunde und Vorsicht nicht abgewendet werden kann. Unabwendbare Ereignisse sind daher nicht gleichzeitig auch Ereignisse der höheren Gewalt, sie können nur nicht mit zumutbarer Sorgfalt abgewendet werden. Die Unabwendbarkeit ist daher nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes nicht mit absoluter Unvermeidbarkeit gleichzusetzen (OGH 1 Ob 93/00h; mwN), weil es darauf ankommt, dass die Auswirkungen des Elementarereignisses durch den gegebenen Umständen angemessene äußerste Sorgfalt und durch zumutbare Mittel hintangehalten und ein Schadenseintritt vermieden oder dessen Ausmaß geringer gehalten werden kann.

Wesentlich ist dabei, dass eine Berufung eines Schädigers auf „höhere Gewalt“ selbst bei Elementarereignissen ausscheiden muss, wenn das Ereignis zu erwarten ist und in seiner Wirkung mit wirtschaftlich vernünftigen Mitteln abgewendet werden kann. Es kommt nur darauf an, ob ein Ereignis mit wirtschaftlich zumutbaren Mitteln abgewendet werden kann und daher ist auch bei höherer Gewalt als einem Elementarereignis nicht per se eine Verantwortlichkeit ausgeschlossen.

Damit schließt sich hier der Kreis der Begriffe höhere Gewalt und unabwendbare Ereignisse zu dem im Gesetz mehrfach unter anderem auch in § 1168a ABGB gennannten und hinsichtlich der Folgen geregelten Begriff des Zufalls. Zufall ist, was nicht mehr Verschulden ist, was trotz gehöriger Sorgfalt nicht abgewendet werden kann (OGH 8 Ob 523/79); als Zufall ist jeder Umstand anzusehen, der trotz gehöriger Sorgfalt nicht abwendbar, somit nicht als Verschulden anlastbar ist (6 Ob 172/00p mwN; 8 Ob 512/84; RIS-Justiz RS0027344). Zufall ist also, was mit wirtschaftlich vertretbaren Mitteln nicht abgewendet werden kann.

Das Gesetz hält in den §§ 1168, 1168a ABGB sowie in § 1447 ABGB eine Regelung des Zufalls für die Vertragsparteien parat und darüber hinaus ist in vielen Verträgen, wie etwa in Pkt 7.2. ÖNORM B 2110 (Ausgabe 2013-03-15) , dazu eine Vereinbarung getroffen.

Dass etwa Arbeiter, die aus dem europäischen Ausland rekrutiert sind oder (Sub-)Unternehmern aus dem Ausland nicht zur Verfügung stehen, weil sie ab dem 16.3.2020 von Einreisebeschränkungen betroffen waren, gehört wohl nicht hierher, weil dies vor dem Wochenende des 14./15.3.2020 nicht unvorhersehbar war, sondern im Gegenteil seit Anfang März zu erwarten war, als sich die Lage in Tirol zuspitzte und durch Medienberichte auch kolportiert war, dass es zu Beschränkungen im Grenzverkehr kommen wird. Die AN hätten daher Vorsorge treffen können, indem den Arbeitern mitgeteilt wird, dass sie nicht ausreisen sollen oder rechtzeitig für die Einreise gesorgt worden wäre. Ein Versäumnis mag aufgrund der unübersichtlichen sich laufend ändernden Lage eventuell kein Verschulden im Sinne des Schadenersatzrechtes darstellen, aber die Einwirkung auf die Leistung war nicht unvorhersehbar und wäre auch beherrschbar gewesen.

7.Wegfall der Geschäftsgrundlage und andere Analogien

Neben der höheren Gewalt wir in gegebenen Zusammenhang die Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage bemüht; diese beruht auf einem Analogieschluss und ein solcher setzt eine Gesetzeslücke voraus. Es muss also eine planwidrige Unvollständigkeit des positiven Rechts vorliegen, das heißt, dass dieses, gemessen an seiner eigenen Absicht und immanenten Teleologie, ergänzungsbedürftig ist (vgl OGH 6 Ob 16/18z; RIS-Justiz RS0098756; RS0008866).

Die Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage ist gesetzlich nicht geregelt und basiert auf einer Analogie zu dem in den §§ 936, 1052 Satz 2, § 1170a Abs 2 ABGB zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken der clausulas rebus sic stantibus (Umstandsklausel), wonach Parteien bei Vertragsschluss vom Bestehen oder künftigen Eintritt bestimmter Voraussetzungen ausgingen und sie in dieser Erwartung enttäuscht werden, ohne dass hierfür eine Regelung getroffen worden wäre.

Nach ständiger Rechtsprechung darf daher ein Vertrag unter Umständen dann gelöst werden, wenn die objektive (typische) Geschäftsgrundlage, die jedermann mit einem solchen Geschäft verbindet, weggefallen und damit der im Vertragsinhalt zum Ausdruck gelangte, von beiden Teilen anerkannte wesentliche Vertragszweck unerreichbar geworden ist. Dies gilt aber beim Werkvertrag wegen der Risikoregelung im Gesetz nicht uneingeschränkt und wenn die Parteien vertraglich eine Risikotragung, wie die in Pkt 7.2. ÖNORM B 2110 getroffen haben, scheidet die Berufung auf die Geschäftsgrundlage aus.

Beim Werkvertrag kann sich daher der AG nach ständiger Rechtsprechung gegenüber dem Entgeltanspruch des ANs nicht auf das Nichtvorhandensein oder Wegfallen einer – wenngleich typischen Vertragsvoraussetzung berufen, die sich auf Tatsachen der eigenen Sphäre bezieht (OGH 7 Ob163/00x; RIS-Justiz RS0017649); gleiches gilt selbstredend, wenn dem AG Umstand, vertraglich vereinbart, seiner Sphäre zugewiesen ist und wenn umgekehrt sich der AN auf die Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen wollte, obwohl das sich verwirklichende Risiko seiner Sphäre zugewiesen ist.

Es liegt auch bei zufälliger Störung der Leistungserbringung nicht per se eine Lücke im Gesetz vor, die durch Analogie geschlossen werden könnte. Der Gesetzgeber hat den Zufall in den §§ 1168, 1168a ABGB bedacht und daher ist der Gesetz prima vista nicht planwidrig unvollständig. Eine Berufung auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage scheidet ganz allgemein aber auch dann aus, wenn das verwirklichte Risiko im Vertrag geregelt oder für den Werkvertrag besser gesagt, einer Sphäre vertraglich zugewiesen ist (OGH 1 Ob 641/87; 2 Ob 509/89).

Aus den gleichen Gründen scheidet auch die neuerdings bemühte Analogie zur Sondergefahrtragungsregel des § 1104 ABGB für Miet- und Pachtverträge aus, weil auch hier die Lücke im Werkvertragsrecht Voraussetzung des Analogieschlusses ist, die aber noch nicht nachgewiesen wurde. Diese Bestimmung ist gegenüber der allgemeineren Gefahrtragungsregel des § 1096 ABGB zugegebener Maßen eine Regelung für außerordentliche Zufälle, die die Allgemeinheit betreffen (OGH 1 Ob 306/02k) und daher den Mieter von der Zinszahlungspflicht befreit und den Vermieter nicht verpflichtet die Bestandsache wieder herzustellen. Es zeigt sich, dass hier eine besondere Regelung für ein Dauerschuldverhältnis getroffen wurde und ganz ähnlich verhält es sich für das Dauerschuldverhältnis des Arbeitsvertrags (zu letzterem siehe näher unten). Die Ähnlichkeit der gesetzgeberischen Wertungen zu den Zielschuldverhältnissen, wie dem Werkvertrag ist nicht recht ersichtlich zumal der Gesetzgeber für den Zufall im Werkvertrag an mehreren Stellen, nämlich § 1168a ABGB und § 1447 ABGB, eine Regelung für Zufall getroffen hat.

8.Risikoverteilung insbesondere bei Zufall

Wenn man in gegebenen Zusammenhang vom Risiko spricht, meint man die Gefahrtragung; es geht darum, wer die Leistungs- und Preisgefahr trägt. Dabei kann bereits vorweggenommen werden, dass sich die Zuordnung der Sphären und des Risikos aus dem Vertrag oder dem anwendbaren dispositiven Recht, also dem Gesetz selbst, ergeben. Es ist daher zu unterscheiden, ob in einem Vertrag etwa durch Vereinbarung der ÖNORM B 2110 oder Derivaten davon eine von der gesetzlichen Regelung im ABGB abweichende Vereinbarung getroffen wurde. Die gesetzliche Risikoverteilung ist dispositiv, also keine zwingendes Recht und daher einer vertraglichen Regelung durch die Vertragsparteien ohne weiteres zugänglich (OGH 4 Ob 46/01w; 1 Ob 259/04a).

8.1.Gesetzliche Regelung im ABGB

Die Beurteilung, welchen Vertragsteil beim Werkvertrag die Gefahr trifft, ist nach ständiger Rechtsprechung nach der Sphärentheorie zu lösen. Wurde die Ausführung durch Umstände verhindert, die auf Seite des AGs liegen oder lehnt der AG die Werksausführung ab („Abbestellung“), so behält der Unternehmer den Anspruch auf das Entgelt (unter Anrechnung der Ersparnis infolge Unterbleibens der weiteren Ausführung); der AG trägt also die Preisgefahr, und zwar auch dann, wenn ihn keine Sorgfaltswidrigkeit trifft. Bei Erschwerung der Ausführung durch Umstände auf Seite des Bestellers hat der Unternehmer das Recht auf verhältnismäßige Erhöhung des Werklohns und allenfalls auch Verlängerung der Leistungsfrist (OGH 1 Ob 4/86; 6Ob161/03z; 10 Ob 205/01x mwN)

Die gesetzliche Risikoverteilung kommt insbesondere in der Bestimmung des § 1168 Abs 1 ABGB zum Ausdruck. Der Sphäre des AGs gehören der von ihm beigestellte Stoff und die von ihm erteilten Anweisungen (§ 1168a letzter Satz ABGB) und alle sonstigen die Werkerstellung störenden, auf der Seite des AGs gelegenen Umstände an (OGH 10 Ob 205/10x mwN). Die Umstände müssen nicht auf ein Verschulden des AGs zurückzuführen sein.

§ 1168 Abs 1 ABGB regelt die Rechtsfolgen, wenn die Leistung gänzlich unterbleibt oder nur verzögert, gemeint erschwert, erbracht werden kann und dies auf Umständen beruht, die dem AG zuzurechnen und daher für Leistungs- und Preisgefahr zu vertreten sind. Diese Regelung wird hinsichtlich des Untergangs der Leistung, also der Zerstörung, durch Zufall vor Übergabe des Werks in § 1168a ABGB dahingehend ergänzt, dass die Gefahr den AN trifft. Die Vereitlung des Werks durch bloßen Zufall trifft den AN (§ 1168a ABGB); er trägt die Preisgefahr, weil der Entgeltanspruch entfällt und der AG bei zufälliger Vereitlung nicht zahlen muss. Nach überwiegender Lehre trifft den AN allerdings keine Leistungsgefahr, er muss ohne Entgelt nicht nochmals leisten.

Man kann den Zufall die neutrale oder auch dritte Sphäre nennen, weil diese Umstände nicht in der Ingerenz einer der beiden Vertragspartner liegt (vgl OGH 9 Ob 6/09m). Das Gesetz regelt in § 1168a ABGB allerdings klar, wer von beiden Vertragsparteien dies hinsichtlich der Preisgefahr zu vertreten hat.

Die gesetzliche Risikoverteilung zur Preis- und Leistungsgefahrgefahr aus dem Umstand, dass der AN den Erfolg schuldet und nur hierfür einen Entgeltanspruch hat; dies ist beim Dienstvertrag, einem Dauerschuldverhältnis, bei dem der Dienstnehmer nur ein Bemühen schuldet anders, wenngleich dort die Risikoverteilung hinsichtlich der neutralen Sphäre ähnlich ist. Ein Elementarereignis, das nicht nur den Betrieb des Arbeitgebers, sondern die Allgemeinheit trifft und den Arbeitnehmer daran hindert, den Arbeitsplatz zu erreichen, ist nicht mehr den Sphären des Arbeitgebers und Arbeitnehmers, sondern als Ereignis „höherer Gewalt“ der „neutralen Sphäre“ zuzuordnen; dies hätte zur Folge, dass der Arbeitnehmer weder nach § 1154 b noch nach § 1155 ABGB einen Entgeltanspruch hätte.

Die Frage der (teilweisen) Unmöglichkeit der Leistungserbringung wird sogleich unten in Zusammenhang mit der ÖNORM B 2110 erörtert.

8.2.ÖNORM B 2110 und ihre Ableger

Bei beinahe jedem einigermaßen bedeutsamen Bauvorhaben in Österreich wird die Anwendung der ÖNORM B 2110 als standardisierte rechtliche Vertragsbedingung vereinbart, wenngleich in vielen Fällen davon mehr oder weniger abweichende Derivate als Allgemeine Auftragsbedingungen in den Bauvertrag aufgenommen werden.

Hinsichtlich der gesetzlichen Sphärenzurechnung der neutralen oder dritten Sphäre nimmt die ÖNORM B 2110 in Pkt 7.2.1 eine gegenüber der §§ 1168, 1168a ABGB Abweichende Position ein und: „Der Sphäre des AG werden außerdem Ereignisse zugeordnet, wenn diese zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht vorhersehbarwaren und vom AN nicht in zumutbarer Weise abwendbar sind.“

In Pkt 7.2.2. wird beispielhaft (arg: „insbesondere“) aufgezählt, welche Umstände dies sind und die Rechtsfolge (Ausnahme Witterung) für die aufgezählten Gründe dahingehend vereinbart, dass der AN ein Anspruch auf Verlängerung der Leistungsfrist für die Dauer des Ereignisses (Ausfallzeit) und allfälliger Ausfall-Folgezeiten (z. B. Behebung allfälliger Schäden) hat. In der Aufzählung in Pkt 7.2.2. sind Seuchen, Krankheiten etc nicht genannt, aber die Aufzählung ist auch nur eine demonstrative und keine abschließende, weswegen es auf die in Pkt 7.2.1. vereinbarte allgemeine Regel ankommt und danach fallen alle Ereignisse in die Sphäre des AG, die nicht vorhersehbar und nicht mit zumutbaren Mitteln abwendbar sind.

Die Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 und die damit einhergehenden Beschränkungen und Vorgaben für Orte der beruflichen Tätigkeiten wirken zweifellos auf die Leistungserbringung ein und sind damit eine Störung der Leistungserbringung iSd Pkt 3.7.2, weil diese vom AN nicht vorhersehbar und die Maßnahmen sowie Vorgaben der Verordnung, dies sich für den Ort der Leistungserbringung ergeben auch nicht abwendbar sind oder waren.

Die Rechtsfolgen richten sich hier danach, ob durch die Vorgaben des Mindestabstandes zwischen Personen oder anderer Maßnahmen zur Minimierung des Infektionsrisikos die Leistungserbringung zumindest vorläufig unmöglich machen (§ 1447 ABGB) oder doch weiter möglich ist, aber nur unter erschwerten Bedingungen. Pkt 12.1. zur Gefahrtragung regelt nur die Beschädigung oder Zerstörung der Bauleistung oder Teilen hievon, aber nicht die hier in Rede stehenden Gründe für eine allfällige Unmöglichkeit.

8.3.(Teil)-Unmöglichkeit

Auch § 1447 ABGB nennt den Zufall als einen Grund für die Unmöglichkeit und die Rechtsfolge der Gefahr hinsichtlich Preis- und Leistungsgefahr richtet sich nach den Gefahrtragungsregeln des jeweiligen Vertrags oder dem dispositiven Recht zu diesem Vertragstypus. Unmöglich ist die Leistung aber nur, wenn mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststeht, dass sie auch in Zukunft nicht erbracht werden kann. Die Beweislast trifft den AN (vgl OGH 1 Ob 302/97m ua)

Wenn das Leistungshindernis ein bloß ein vorübergehendes ist, dann ist dies nach dem ABGB ganz allgemein als objektiver, also nicht verschuldeter, Verzug zu werten, soweit dieses Risiko nicht einem der beiden Vertragsparteien zugeordnet ist. Solange das Leistungshindernis andauert, ist der Leistungsanspruch für beide Seiten aufgehoben. Weil der Zufall aber nach der ÖNORM B 2110 den AG trifft, hat der AN bei vorübergehender Unmöglichkeit jedenfalls Anspruch auf Bauzeitverlängerung ist es liegt kein Verzug vor.

Von einer endgültigen Vereitelung oder ihrem mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit kann an sich nicht ausgegangen werden. Es fragt sich nur, ob die Leistung unter Beachtung der Verordnung BGBl II 2020/98 mit geändertem Bauablauf und Einsatz von persönliche Schutzausrüstung erbracht werden kann oder ob dies derzeit unmöglich ist. Die Einwirkung auf die Leistungserbringung ist jedenfalls ein Störung der Leistungserbringung. Ist die Leistung möglich, aber eben anders, dann liegt darüber hinaus eine Änderung der Umstände der Leistungserbringung vor und dies hat einen Einfluss auf den vertraglich vereinbarten Leistungsumfang.

An Rande erwähnt sei auch Pkt 7.1. ÖNORM B 2110, der die Vertragspartner verpflichtet, alles Zumutbare aufzuwenden, damit die Folgen der Störung der Leistungserbringung möglichst abzuwehren, sofern daraus keine Mehrkosten entstehen. Durch die Ausrüstung der Arbeiter mit der PSA kommt es aber zu ganz erheblichen Kosten, sodass eine Pflicht des AN aber auch eine Pflicht des AG hieraus nicht ableitbar ist, sondern die Folgen in Pkt 7.4. ÖNORM B 2110 gefunden wird:

Nach der Begriffsdefinition in Pkt 3.7. ist eine Störung der Leistungserbringung, mag sie auch von außen kommen, eine Leistungsabweichung, die zur vereinbarten Rechtsfolge des Pkt 7.2. führt, weil die Umstände, die auf die Leistung einwirken vom AN nicht zu vertreten sind, sondern der Sphäre des AG zugewiesen sind. Der AN hat Anspruch auf Anpassung der Leistungsfrist und des Entgelts, die mit der Mehrkostenforderung (MKF) zunächst dem Grunde nach und dann der Höhe nach angemeldet werden muss.

Nach dem derzeitigen Stand der Verordnung BGBl II 2020/98 behaupten, dass auch der Leistungsumfang, das Bau-Soll geändert ist, weil der Leistungsumfang nach Pkt 3.7.2. alle Leistungen des AN sind, die durch den Vertrag, z.B. bestehend aus Leistungsverzeichnis, Plänen, Baubeschreibungen, technischen und rechtlichen Vertragsbestimmungen, unter den daraus abzuleitenden, objektiv zu erwartenden Umständen der Leistungserbringung festgelegt werden.

9.Änderung der Umstände der Leistungserbringung

Nach der treffenden Charakterisierung von Kropik (Der Bauvertrag und die ÖNORM B 2110 [2009] 58) sind die Umstände der Leistungserbringung technische, organisatorische und zeitliche Randbedingungen sind, unter denen die Leistung zu erbringen ist. Die Umstände der Leistungserbringung haben auf das Endprodukt der Leistung keinen unmittelbaren Einfluss, sehr wohl aber auf deren Herstellungsvorgang und wie dieser kalkulatorisch umzusetzen ist.
Von einer Änderung der Umstände der Leistungserbringung wird in der bauwirtschaftlichen Literatur dann gesprochen, wenn eine ausgeschriebene Leistung mit der Produktionsmittelgruppe wie geplant erbracht werden kann, der Verzehr von Produktionsmitteln (Arbeitsstunden, Material, Betriebsstoffe) jedoch durch nicht vorhersehbare Umstände ausfällt als dies bei Vertragsabschluss objektiv zu erwarten war. Das Produkt der Leistungserbringung ist so wie im Vertrag vereinbart.
Bei einer Änderung der Umstände der Leistungserbringung ist auch der Leistungsumfang, das Bau-Soll, geändert und dies bedeutet eine Leistungsabweichung, die in die Risikosphäre des AG fällt.
Die vertraglich festgelegten Umstände der Leistungserbringung und damit das Bau-Soll lässt sich bei konstruktiven Leistungsbeschreibungen dort ablesen und ermitteln. Darüber hinaus ergibt sich aus vereinbarten Bauzeitplänen auch die vereinbarte Leistungsintensität (OGH 1 Ob 58/98f), sodass sich daraus Rückschlüsse auf die vereinbarten Umstände der Leistungserbringung ergeben.

10.Funktionale und konstruktive Leistungsbeschreibungen

Funktionale Leistungsbeschreibung (Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm), stellt eine konstruktionsneutrale Leistungsbeschreibung dar, weil der Zweck der Bauleistung und deren spätere Funktion im Vordergrund steht und die konstruktive Lösung der Bauaufgabe dem AN überlassen werden soll. Es werden bestimmte Anforderungen an die Beschaffenheit der verlangten Leistung gestellt (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts4, 146)

Dies ist bei konstruktiven Leistungsbeschreibungen mit Leistungsverzeichnis grundlegend anders. Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis wird die geforderte Bauleistung in einem in Teilleistungen gegliederten Leistungsverzeichnis beschrieben, einer Liste, welche die einzelnen Leistungsanforderungen aufführt, wobei allerdings meist Vorbemerkungen mit wesentlichen Angaben allgemeiner, auf das Leistungsziel ausgerichteter Art, hinzutreten.

Daraus und im Zusammenhalt mit der ÖNORM B 2061 zur Preisermittlung für Bauleistungen lassen sich mit den Kalkulationsblättern relativ genau die vom AN angenommenen Umstände der Leistungserbringung ermitteln. Daraus erschließt sich der vereinbarte Leistungsumfang und damit werden auch die Änderung der Umstände der Leistungserbringung dokumentiert.

Ändern sich diese Umstände der Leistungserbringung durch ein von Außen wirkendes Ereignis, das per se weder der AN noch der AG verursacht haben, richtet sich die Folge danach, welche Vereinbarung zur Risikotragung getroffen wurde oder welche Folge das Gesetz mangels abweichender Vereinbarung für die Vertragsparteien bereit hält. Die Änderung der Umstände der Leistungserbringung bewirkt eine Änderung des Leistungsumfanges und je nach vertraglicher oder gesetzlicher Rechtsfolge trifft dies den AN oder den AG. Die Änderung des Leistungsumfangs ist eine Leistungsabweichung, die nach der ÖNORM B 2110 zu einem Anspruch des AN auf Bauzeitverlängerung und Anpassung des Entgelts führt.

Ressource: Handlungsanleitung der Sozialpartner für den Umgang mit Baustellen aufgrund von COVID-19

Der Beitrag COVID-19 im Bauvertrag – Ein Kurzabriss erschien zuerst auf RechtamBau.

Regelmäßig tritt bei der Abwicklung von Bauvorhaben – mögen dies nun Großbauprojekte oder kleinere Projekte sein – im Zuge von Mehrkostenforderungen der Auftragnehmer die Streitfrage auf, zu welchen Anordnungen die vom Bauherrn eingesetzte ÖBA berechtigt ist und in welchem Umfang diese Vertretungshandlungen dem Bauherrn zuzurechnen sind. Im Folgenden wird daher ein kurzer Überblick über die Grundsätze des Stellvertretungsrechts gegeben.

Einleitung

Die Funktionen und Verantwortungsbereiche der vom Bauherrn bei einem Bauvorhaben eingesetzten Personen überschneiden sich häufig, sodass regelmäßig nur bei gut strukturierten Bauvorhaben in einem Projekthandbuch klar definiert ist, wer, in welchen Bereichen, zu welchen Vertretungshandlungen für den Bauherrn (Auftraggeber [AG]) befugt ist.

Der Örtlichen Bauaufsicht (ÖBA) ist oft auch die generelle Bau- und Projektleitung sowie die Wahrnehmung der dem Bauherrn obliegenden Pflicht zur Koordinierung der einzelnen Auftragnehmer (AN) und möglicherweise auch die Aufgabe des Baustellenkoordinators/Projektleiters im Sinne des Bauarbeitenkoordinationsgesetzes (BauKG) übertragen.

Oft geriert sich die ÖBA so, als wäre sie der Bauherr selbst, erteilt Anordnungen und Weisungen zur und bei der Bauabwicklung, die zu Mehrkostenforderungen (MKF) wegen Leistungsänderungen oder Störungen der Leistungserbringung (etwa Behinderung) der AN führen. Im Nachhinein wird dann nicht selten darüber gestritten, ob die ÖBA dazu überhaupt befugt war.

Die aktuelle Fassung der ÖNORM B 2110/2118 (je 2011) spricht die ÖBA nicht eigens an, sondern legt etwa in Punkt 5.2.1 fest, dass die Vertragspartner, sofern sie nicht selbst handeln, eine oder mehrere Personen namhaft zu machen haben, die alle Erklärungen abgeben und entgegennehmen sowie alle Entscheidungen treffen können, die zur Abwicklung des Vertrages erforderlich sind. Gegebenenfalls seien Art und Umfang der jeweiligen Vollmacht bekannt zu geben.

Wird dieser an sich klaren Vorgabe im Vertrag zwischen den Parteien nicht entsprochen, ist anhand der Grundsätze des Stellvertretungsrechts im Allgemeinem Bürgerlichen Gesetzbuch (ABGB) und dem Unternehmensgesetzbuch (UGB) zu entscheiden, ob und in welchem Umfang eine für den Bauherrn als AG auftretende Person von diesem dazu bevollmächtigt wurde oder ob dem Bauherrn die Vertretungshandlungen ohne die Erteilung einer Vollmacht (ausnahmsweise) dennoch zuzurechnen sind.

Regelungen in Auftragsbedingungen zur Vertretungsmacht der ÖBA

In Allgemeinen oder auch Besonderen Auftragsbedingungen rechtlichen Inhalts, die in der Reihenfolge der Vertragsbestandteile meist vor der ÖNORM B 2110/2118 angesiedelt sind, finden sich häufig Regelungen zur Vertretungsmacht der ÖBA; beispielhaft können etwa die AGB des ÖBB-Konzerns für Bauaufträge angeführt werden (AGB B Ausgabe 6.2009):

„Die vom Auftraggeber bestellte örtliche Bauaufsicht (im Folgenden kurz „Bauaufsicht“) vertritt den Auftraggeber bei der Abwicklung des Bauvertrages, deren Weisungen vom Auftragnehmer und seinen Leuten, aber auch von seinen Subunternehmern und Zulieferanten sowie deren Leuten stets unverzüglich zu befolgen sind. Zu Vertragsanpassungen ist die Bauaufsicht nicht berechtigt.“

Mit dieser oder ähnlichen Vertragsklauseln wird der ÖBA einerseits eine Vertretungsmacht mit beschränktem Umfang eingeräumt und andererseits hervorgehoben, dass die ÖBA keine Anordnungen treffen darf, die zu Leistungsänderungen (zu einem Abweichen vom Bau-Soll) führen. Gedeckt ist davon jedenfalls die Wahrnehmung der dem AG obliegenden Pflicht zur Koordinierung der einzelnen AN nach dem ABGB und Punkt 6.2.5.1 ÖNORM B 2110. Die Antwort auf die Frage der Reichweite der so eingeräumten Vollmacht, hängt im Grenzbereich aber regelmäßig davon ab, welche der (angeordneten) Leistungen noch der „vertragsgemäßen Durchführung“ zuzurechnen sind und welche zu einer Leistungsänderung, einem Abweichen von der geschuldeten Leistung führen.

Für den AN besteht die Gefahr, dass ihm, wenn er Zweifel an einer wirksamen Vertretungshandlung hat und sich daher weigert, der Anordnung Folge zu leisten, eine Leistungsverweigerung vorgeworfen werden kann. Leistet er aber der Anordnung Folge und stellt sich dann heraus, dass damit tatsächlich eine Leistungsänderung einhergeht, ist der AG nicht selten geneigt, die Zahlung etwaiger Mehrkosten mit dem Hinweis auf die mangelnde Vertretungsmacht der ÖBA zu dieser Anordnung zu verweigern.

Grundsätze des Stellvertretungsrechts

Zu unterscheiden ist immer die Vollmacht, die der AG seinen Vertretern im Innenverhältnis erteilt hat (Innenvollmacht) und das Außenverhältnis zu den Vertragspartnern des AG; nämlich inwieweit der AG seinen Vertragspartnern mitteilt, er hätte einer Person Vertretungsmacht in einem bestimmten Umfang erteilt (Außenvollmacht). Es reicht völlig aus, wenn der AG den AN als seinen Vertragspartnern mitteilt, er hätte eine Vollmacht mit einem bestimmten Umfang erteilt; ob der AG die Vollmachtserteilung gegenüber seinen „Leuten“ auch ausgesprochen hat, ist dann nicht weiter erheblich.

Hat der AG als Geschäftsherr gegenüber den AN die Vollmachtserteilung an eine bestimmte Person nicht mitgeteilt und seinen „Leuten“ (im Innenverhältnis) tatsächlich keine oder eine bloß beschränkte Vollmacht erteilt, so ist der Vertragspartner des Geschäftsherrn in seinem Vertrauen auf die vermutete Vollmachtserteilung dann geschützt, wenn der AG selbst ein (ihm zurechenbares) Verhalten nach Außen gesetzt hat, das darauf schließen lässt, er hätte im Innenverhältnis (schon davor) eine Vollmacht erteilt; es muss ein äußerer Tatbestand hergestellt sein, der regelmäßig auf die Erteilung einer Vollmacht schließen lässt („Anscheinsvollmacht“ des Stellvertreters); auch wenn der AG tatsächlich keine Vollmacht erteilt haben sollte und von einem vollmachtlosen Handeln auszugehen wäre, ist in diesen Fällen das Handeln der „Leute“ des AG diesem dennoch zuzurechnen. Der AG wird so behandelt als hätte er eine Vollmacht erteilt, weil ihn der gesetzte Anschein zum Schutze seiner Vertragspartner „belastet“.

Der wichtigste Anwendungsfall einer solchen Vollmacht ist die sogenannte Verwaltervollmacht im Sinne des § 1029 ABGB; überträgt ein Geschäftsherr einer Person Aufgaben, die sinnvollerweise nur dann erfüllt werden können, wenn diese Person (der Beauftragte) Vollmacht hat, dann darf auf eine erteilte Vollmacht vertraut werden; man sagt, derjenige, der einem anderen die „Verwaltung“ anvertraut, von dem wird vermutet, dass er die Macht eingeräumt hat, all jene Vertretungshandlungen vorzunehmen, mag er nun tatsächlich Vollmacht erteilt haben oder nicht, die die „Natur des Geschäftes“ mit sich bringen oder die mit einer solchen Geschäftsführung „gewöhnlich verbunden“ sind (ganz ähnlich § 54 UGB den Umfang einer erteilten Handlungsvollmacht). Damit geht der Umfang der Vollmacht eben genau so weit, wie es die Erfüllung der übertragenen Aufgaben erfordert.

Bei Gesellschaften ist zu beachten, dass etwa Geschäftsführer oder Vorstände oft nicht alleinvertretungsbefugt sind, sondern nur gemeinsam mit einem weiteren Geschäftsführer/Vorstand die Gesellschaft wirksam vertreten können (man spricht von einer Gesamt- oder Kollektivvertretungsbefugnis). In einem solchen Fall muss der äußere Tatbestand (der Anschein, dass Vertretungsmacht eingeräumt worden sein muss) von den gemeinsam (kollektiv) vertretungsbefugten Geschäftsführern/Vorständen gesetzt werden, weil nur so der Zweck der Gesamtvertretungsbefugnis erreicht wird; es reicht aus, wenn eine geschlossene Kette von (Handlungs-)Vollmachten von oben nach unten bis zu demjenigen besteht, der dann den letztendlich relevanten Tatbestand herstellt, aus dem zu vermuten ist, dass zweckmäßigerweise wohl eine Vollmacht erteilt worden ist.

Wenn dem Geschäftsherrn bekannt ist, dass der „Vertreter“ regelmäßig vollmachtlos für ihn Geschäfte abschließt oder regelmäßig die erteilte Vollmacht überschreitet, dann kann von einer stillschweigenden (rechtsgeschäftlichen) Erteilung oder Erweiterung der Vollmacht ausgegangen werden. Man spricht von einer Duldungsvollmacht, weil dem Geschäftshe
rrn das vollmachtlose Handeln seiner „Leute“ bekannt ist und er dagegen nicht einschreitet; es wird daher vermutet, dass er damit einverstanden ist.  Aber auch hier gilt, dass die Duldung bei bloßer Gesamtvertretungsbefugnis von den nur zur gemeinsam Vertretungsbefugten stammen muss.

Überschneidungen: ÖBA und Architektenvertrag

Ganz im Gegensatz zu den oben dargestellten Grundsätzen führt Karasek  (Kommentar zur ÖNORM B 2110² Rz 722) aus, die Rechtsprechung nähme eine Bevollmächtigung der ÖBA an und der AG, wolle er sich rechtsgeschäftliche Handlungen selbst vorbehalten, müsse dies durch entsprechende vertragliche Regelungen zum Ausdruck bringen.

Diese Auffassung ist unzutreffend und die von Karasek dafür ins Treffen geführte Judikatur (OGH 10 Ob 31/00g und 2 Ob 90/07k) betrifft die Charakterisierung des im Gesetz nicht geregelten Architektenvertrags (Werkvertrag oder Bevollmächtigungsvertrag bzw typengemischter Vertrag zwischen beiden); dies ist für die hier in Rede stehende Frage nicht einschlägig. Der verwendete Terminus „Bevollmächtigungsvertrag“ darf nämlich nicht missverstanden werden; das ABGB regelt und vermischt unter dem Titel „Bevollmächtigungsvertrag“ den Auftragsvertrag als einen Vertrag zur Vornahme von Rechtshandlungen (= Geschäftsbesorgung mit oder ohne Vertretungsmacht) und die Vollmacht (zur Stellvertretung); Auftrag und Vollmacht können zusammenfallen, notwendig ist dies aber nicht.

Aus den einem Architekten in der Regel eingeräumten Befugnissen und Aufgaben, insbesondere der Betrauung mit der Bauführung ergäbe sich nach dem Obersten Gerichtshof (OGH) in einer älteren Entscheidung, dass dies den im § 1029 ABGB genannten Fällen (der „Verwaltervollmacht“) gleich stehe. Darin sei ein vom Bauherrn selbst geschaffener äußerer Tatbestand gelegen, auf den sich der Dritte mangels gegenteiliger Kenntnis verlassen dürfe (OGH 5 Ob 47/63).

Die klassischen Aufgaben einer ÖBA sind ein bloßer Ausschnitt der Aufgaben, die einem Architekten typischerweise übertragen werden und die Aufgaben der ÖBA für sich allein genommen erfordern keine rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung zu Vertretungshandlungen; daher kann auf eine solche redliche Weise nicht vertraut werden. „Gewöhnlich“ ist mit der Wahrnehmung der ÖBA nämlich überhaupt keine „Geschäftsführung“ verbunden. Nur derjenige hat das Gegenteil besonders hervorzukehren, den der äußere Tatbestand „belastet“.

Aufgaben der ÖBA

Es kommt – um den Umfang einer nicht exakt festgelegten Vollmacht im Sinne einer Verwaltervollmacht ermitteln zu können –  auf das allgemein anerkannte Verständnis zu den der ÖBA obliegenden Aufgaben an:

Dazu gehören nach der Rechtsprechung des OGH die Überwachung der Herstellung des Werks auf Übereinstimmung mit den Plänen sowie auf Einhaltung der technischen Regeln, der behördlichen Vorschriften und des Zeitplans, die Abnahme von Teilleistungen und die Kontrolle der für die Abrechnung erforderlichen Abmessungen und die Führung des Baubuchs, also alle jene Kontrolltätigkeiten, die sich unmittelbar auf den Baufortschritt beziehen und nur im Zusammenhang mit Wahrnehmungen auf der Baustelle selbst sinnvoll ausgeübt werden können.

Die Bauaufsicht soll den AG vor Fehlern schützen, die in den Verantwortungsbereich der einzelnen AN fallen, nicht aber diese von deren Verantwortung entlasten oder deren Verantwortung mindern. Dem regelmäßig erhobenen Vorwurf eines Mitverschuldens des AG bei fehlerhaften Bauleistungen des AN wegen mangelhafter Bauüberwachung der ÖBA begegnet der OGH mit dem Hinweis, dass die Bauüberwachung ausschließlich im Interesse des AG erfolgt und nicht in jenem der AN; ein die Haftung minderndes Mitverschulden kann nicht geltend gemacht werden.

Diese in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze entspringen unmittelbar den Grundsätzen zur rechtsgeschäftlichen Bevollmächtigung eines Dritten für den Geschäftsherrn (den AG) zu handeln. Aus den früheren – 2006 aufgehobenen – Regelwerken der Gebührenordnungen und den nunmehr von unterschiedlichen Seiten herausgegebenen Leitfaden (etwa jenem der WKÖ) als Nachfolgewerke ist für die hier interessierende Frage der Vertretungsmacht nichts zu gewinnen. Daraus lassen sich allenfalls Schlussfolgerungen zum Honorar ziehen, wenn eine entsprechende Beauftragung und die Einräumung von Vertretungsmacht erfolgt sind. Aus den dargestellten Aufgaben der ÖBA (der „Natur des Geschäftes“) ergibt sich zweifellos, dass Vertretungsmacht zur Erfüllung dieser Aufgabe nicht erforderlich ist und daher bedeutet die Übertragung der ÖBA an eine Person gerade eben nicht, dass zu vermuten ist, dieser Person muss wohl Vertretungsmacht eingeräumt worden sein.

Schlussfolgerungen

Die ÖBA ist daher – wenn ihr vom AG keine weiteren Aufgaben und Verantwortungsbereiche zugewiesen werden – grundsätzlich zur rechtsgeschäftlichen Vertretung des AG nicht befugt. Bei Unsicherheiten empfiehlt es sich daher dem AG jene Anordnungen der ÖBA im Grenzbereich zur Leistungsänderung zur Kenntnis zu bringen und eine Zustimmung des AG einzufordern. Dies lässt sich mit einem Hinweis rechtfertigen, dass nach Punkt 7.5.1 ÖNORM B 2110/2118 oder den ähnlichen Regelungen in AGB Leistungen, die nicht im Leistungsumfang enthalten sind, ohne schriftliche Zustimmung des AG nicht ausgeführt werden dürfen. Muss dem AG (etwa aufgrund solcher Mitteilungen) bekannt sein, oder wird ihm laufend zur Kenntnis gebracht, dass die ÖBA die erteilte Vollmacht überschreitet oder sich zumindest im Randbereich der noch eingeräumten Vertretungsbefugnis bewegt, dann kann ein Schweigen auf mehrere solcher Mitteilungen unter Umständen als Dulden gesehen und von einer stillschweigenden (rechtsgeschäftlichen) Erteilung oder Erweiterung der Vollmacht ausgegangen werden.

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„Die Annahme der Schlusszahlung auf Grund einer Schluss- oder Teilschlussrechnung schließt nachträgliche Forderungen für die vertragsgemäß erbrachten Leistungen aus, wenn nicht ein Vorbehalt in der Rechnung enthalten ist oder binnen 3 Monaten nach Erhalt der Zahlung schriftlich erhoben wird. Der Vorbehalt ist schriftlich zu begründen. Weicht die Schlusszahlung vom Rechnungsbetrag ab, beginnt die Frist von 3 Monaten frühestens mit schriftlicher Bekanntgabe der nachvollziehbaren Herleitung des Differenzbetrages.“

Kernaussagen des OGH zu 7 Ob 209/11b

1. Die Bestimmung in Punkt 5.30.2 der ÖNORM B 2110 (2002) über den notwendigen Schlussrechnungsvorbehalt (zur Anspruchswahrung) ist – ebenso wie die im Wesentlichen gleiche Vorgängerbestimmung des Punktes 2.13.2 der ÖNORM A 2060 – nach ständiger Rechtsprechung dahin zu verstehen, dass sie zwei verschiedene Tatbestände erfasst: 1. den Fall, dass der Auftragnehmer – bewusst oder unbewusst – in der Schlussrechnung nicht alle Forderungen geltend gemacht hat, wobei der Vorbehalt dann schon in die Schlussrechnung aufgenommen werden muss, und 2. jenen Fall, dass der Auftraggeber vom Schlussrechnungsbetrag Abzüge vornimmt und entsprechend weniger bezahlt. Die sachliche Rechtfertigung für diese Regelung liegt im Zweck der Bestimmung, die Rechtslage bei Bauprojekten mit zumeist hohen Auftragssummen möglichst innerhalb kurzer Zeit zu klären. Der Auftraggeber soll zu einem möglichst frühen Zeitpunkt das gesamte Ausmaß seiner Verpflichtungen überschauen und erfahren können.
2. Bereits vor Legung der Schlussrechnung oder vor Annahme der davon abweichenden Schlusszahlung abgegebene Erklärungen sind nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung nicht ausreichend, wenn nicht der schriftliche Vorbehalt in der Schlussrechnung auf frühere, dem Erklärungsempfänger bekannte schriftliche Unterlagen Bezug nimmt. Das Unterbleiben eines Vorbehalts in der Schlussrechnung ist nämlich als nachträgliche Abstandnahme von früher erklärten Vorbehalten zu werten. Die Bestimmung könnte ihre Zielsetzung, möglichst rasch Klarheit über die Abrechnung zu schaffen, nicht erreichen, wenn jeder irgendwann im Zuge des Bauvorhabens erklärte Vorbehalt geprüft werden müsste.

Kernaussagen des OGH zu 7 Ob 174/11f

1. Der letzte Satz in Punkt 5.30.2 ÖNORM B 2110 „[…] Weicht die Schlusszahlung vom Rechnungsbetrag ab, beginnt die Frist von drei Monaten frühestens mit schriftlicher Bekanntgabe der nachvollziehbaren Herleitung des Differenzbetrages.“, bezieht sich eindeutig auf den Fall, dass der Auftraggeber (AG) vom Schlussrechnungsbetrag Abzüge vornimmt und entsprechend weniger bezahlt.  Eine nachträgliche Geltendmachung der Ansprüche ist ohne Vorbehalt ausgeschlossen.
2. Der vereinbarte Ausschluss der Geltendmachung nachträglicher Forderung kann auch nicht dadurch vermieden werden, dass der Anspruch auf Schadenersatz gestützt wird. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung, dass eine Forderung nach § 1168 ABGB (die darauf beruht, dass hindernde Umstände auf Seiten des Bestellers den Unternehmer zu höheren Aufwendungen zwingen) ein Entgeltsanspruch und kein Schadenersatzanspruch ist. Nach herrschender Meinung sind allgemeine schuldrechtliche Grundsätze auf den Werkvertrag nur anzuwenden, soweit nicht werkvertragliche Sonderbestimmungen eine abschließende Regelung treffen.

Sachverhalt zu 7 Ob 174/11f

Der klagende Auftragnehmer (AN) führte im Auftrag des beklagten Auftraggebers (AG) Starkstrominstallationen bei einem Bauvorhaben durch. Zwischen den Parteien wurde die Anwendung der ÖNORM B 2110 vereinbart. Der AN begehrte mit der am 4.11.2010 eingebrachten Klage € 68.118,22  an Mehrkosten, die ihm durch eine dem AG zuzurechnende Bauverzögerung für die längere Baustelleneinrichtung und die damit verbundenen höheren Kosten für Geräte und Personal entstanden seien. Der AN hatte in der am 8.7.2010 beim AG eingelangten Schlussrechnung diese Kosten ganz bewusst noch nicht geltend (und diesbezüglich auch keinen Vorbehalt) gemacht, weil der AG die Bezahlung dieser Kosten zuvor wiederholt abgelehnt hatte und der AN den unstrittigen Werklohn sofort erhalten wollte. Die Klage wurde daher abgewiesen.

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1. Dem Werkbesteller (Auftraggeber [AN]) steht bis zur völligen Erfüllung der Verbindlichkeit des Werkunternehmers, also bis zur vollständigen Verbesserung bestehender Mängel, gegenüber dem den Werklohn fordernden Werkunternehmer (Auftragnehmer [AN]) ein Leistungsverweigerungsrecht zu. Nach ständiger Rechtsprechung kann der AG den gesamten aushaftenden Werklohn bis zur Erfüllung – Schikane ausgenommen – zurückbehalten. Der Werklohn ist bis zur Behebung der Mängel nicht fällig.
2. Die Fälligkeit des Werklohns kann nur solange hinausgeschoben werden, als ein Verbesserungsanspruch besteht und die Verbesserung im Interesse des AG liegt. Dieses Interesse erlischt, sobald der AG die Fertigstellung des Werks durch den AN verhindert oder unmöglich macht oder wenn er das noch unvollendete Werk von einem Dritten vervollständigen lässt. Es entfällt aber ebenso bei fehlender nötiger Kooperation zur Bewerkstelligung der Mängelbehebung durch den AG.
3. Von einer (endgültigen) Ablehnung oder Verhinderung der Verbesserung durch einen (privaten) AG kann nicht gesprochen werden, wenn Verbesserungsarbeiten um etwa zwei Monate auf Betreiben des AG verschoben werden, wenn der AN erst mehr als fünf Jahre nach Beendigung seiner Tätigkeit und Schlussrechnung die Verbesserung anbietet. Nachvollziehbar ist auch der Wunsch des AG, nicht nur nähere Auskunft über Art und Weise der Sanierung zu erlangen, sondern auch persönlich anwesend zu sein und die Sanierungsarbeiten, die überdies Vorleistungen von ihrer Seite verlangen, mit ihrem beruflichen und familiären Alltag abzustimmen.

Sachverhalt

Der klagende Auftragnehmer (AN) führte am Wohnhaus privater Auftraggeber (AG) bis Anfang des Jahres 2005 Dachdecker- und Spenglerarbeiten aus. Mit Schlussrechnung vom 28.2.2005 begehrte er unter Anrechnung bereits geleisteter Teilzahlungen von EUR 33.500,– einen restlichen Werklohn von EUR 19.484,15. Die AG zahlten diesen Betrag nicht, weil die Arbeiten mangelhaft ausgeführt wurden, weswegen der AN Klage erhob. Nach dem gerichtlich eingeholten Sachverständigengutachten lagen am Gewerk des AN behebbare Mängel vor, deren Behebung EUR 5.943,42 kostet. Der klagende AN bot daher am 18.8.2010, also mehr als fünf Jahre nach Legung der Schlussrechnung, die Mängelbehebung entsprechend dem letzten Gutachten des Gerichtssachverständigen an und avisierte als Termin den 30.8.2010. Darauf erwiderten die beklagten Auftraggeber, dass sie bis Ende August 2010 auf Urlaub sind, sodass mit der Sanierung frühestens im September begonnen werden könne. Darauf hin teilte der AN mit, ab 6.9.2010 die Sanierungsarbeiten durchzuführen. Darauf antworteten die AG, in der letzten Ferienwoche noch eine Sportwoche mit ihrer behinderten Tochter verbringen zu wollen und eine Sanierung daher frühestens Mitte September möglich sei. Weiters teilten sie mit, dass sie bei der Sanierung anwesend sein wollen und daher Urlaub nehmen müssten. Daraufhin nannte der AN einen Sanierungsbeginn am 13., spätestens 15.9.2010 sowie eine Sanierungsdauer von einer Woche. Daraufhin antworteten die AG am 13.9.2010, dass sie unbedingt bei den Sanierungsarbeiten anwesend sein möchten und zudem Vorarbeiten für die Entfernung eines Vordaches – wie vom AN zuletzt gefordert – vornehmen müssten. Sie ersuchten daher um Verständnis dafür, infolge Schwierigkeiten bei Vereinbarung eines Urlaubs mit dem Arbeitgeber mit der Sanierung erst Mitte Oktober zu beginnen. Darauf antwortete der AN nicht mehr, sondern sandte am 22.9.2010 zwei Arbeiter zum Haus der AG. Diese schickten die Arbeiter des AN unter Verweis auf die bisherige Korrespondenz, insbesondere das letzte Schreiben vom 13.9.2010 wieder weg. Die Gerichte erster und zweiter Instanz wiesen – vom Obersten Gerichtshof bestätigt – die Werklohnklage des AN mit der Begründung ab, der (restliche) Werklohn sei im Hinblick auf die vom klagenden AN zu vertretenden wesentlichen und behebbaren Mängel noch nicht fällig, die beklagten AG hätten Sanierungsversuche auch nicht unzulässig verhindert.

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Kernaussagen des OGH

1. Dem Werkbesteller (Auftraggeber [AG]) steht bis zur vollständigen Verbesserung bestehender Mängel ein Leistungsverweigerungsrecht gegen den den Werklohn fordernden Werkunternehmer (Auftragnehmer [AN]) zu. Er kann den gesamten aushaftenden Werklohn bis zur Erfüllung der Verbesserungspflicht – Schikane ausgenommen – zurückbehalten.
2. Der AG kann wohl die Verbesserung des mangelhaften Werks fordern, nirgends ist ihm aber das Recht eingeräumt, auf Art, Umfang und Durchführung der Verbesserung mehr Einfluss zu nehmen, als er es nach dem zu Grunde liegenden Vertrag konnte. Es steht dem AN frei, ohne sich hierfür vom AG Vorschriften machen lassen zu müssen, die Verbesserung im Einzelnen nach dem eigenen besten Wissen vorzunehmen.
3. Das Leistungsverweigerungsrecht des AG erlischt, sobald er die Fertigstellung des Werks durch den AN verhindert oder unmöglich macht oder wenn er das noch unvollendete Werk von einem Dritten vervollständigen lässt. Das Leistungsverweigerungsrecht entfällt auch bei fehlender nötiger Kooperation des AG zur Bewerkstelligung der Mängelbehebung. Der AG verliert zwar nicht den Verbesserungsanspruch, wohl aber die Einrede des nicht erfüllten Vertrags. Der Werklohn ist in diesem Umfang fällig.

Sachverhalt

Der klagende Auftragnehmer (AN) versprach nach Vorliegen des Sachverständigengutachtens im anhängigen Gerichtsverfahren über die Klage auf Zahlung des restlichen Werklohns, die Mängel zu beheben, hielt mit dem Sachverständigen wegen des Austauschs der sieben Stück Bodenbretter Rücksprache und ersuchte mit anwaltlichem Schreiben vom 8.5.2009 den beklagten Auftraggeber (AG) um die Bekanntgabe eines Termins binnen 14 Tagen, um die Verbesserung nach Maßgabe des Sachverständigengutachtens vorzunehmen. Mit anwaltlichem Schreiben vom 22.5.2009 kam der AG diesem Verlangen nicht nach und machte die Durchführung der Verbesserungsarbeiten von einem vorangehenden Anerkenntnis und der Bezahlung der Gegenforderungen sowie der Kosten des Verfahrens abhängig. In Reaktion darauf erklärte der AN weiterhin seine Bereitschaft, die Verbesserungsarbeiten laut Sachverständigengutachten kurzfristig durchzuführen, lehnte jedoch eine Junktimierung mit der Gegenforderung und den Verfahrenskosten ab und ersuchte den beklagten AG, die angebotene „Nachbesserung“ zuzulassen. Dieser forderte in weiterer Folge vom AN die Vorlage eines Sanierungsplans samt Überprüfung und Genehmigung durch den Sachverständigen, woraufhin letztlich die Verbesserung von beiden Parteien nicht weiter verfolgt wurde. Damit waren aber die gesetzlichen Voraussetzungen des Zahlungsanspruchs des AN erfüllt, weil er wegen des unberechtigten Widerstands des AG die Verbesserung nicht ausführen konnte. Infolge des darin gelegenen Annahmeverzugs des AG steht dem AN der – unter Berücksichtigung der Mängel geminderte – Werklohn zu.

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Kaum ein Bauvorhaben läuft ohne eine “Störung der Leistungserbringung” ab und in der Baupraxis taucht daher immer wieder die brennende Frage auf, ob der Auftragnehmer zu Forcierungsmaßnahmen verpflichtet sein kann, um den ursprünglich vereinbarten Bauzeitplan einzuhalten oder ob der Auftraggeber sogar berechtigt sein kann, solche Maßnahmen anzuordnen.

Grundkonzept des ABGB und der ÖNORM B 2110 zu Leistungsabweichungen

Nach dem Konzept des ABGB gebührt dem Auftragnehmer (AN) nach § 1168 Abs 1 Satz 2 ABGB grundsätzlich eine „Entschädigung“ durch Aufstockung des Werklohns[1], wenn hindernde Umstände auf Seiten („Sphäre“) des Auftraggebers (AG) den AN zu erhöhtem Arbeitseinsatz und zu höheren Aufwendung zwingen[2]. Zu der Sphäre des AG gehört nach § 1168a letzter Satz ABGB der von ihm beigestellte Stoff und als solcher ist etwa bei Fassadenarbeiten das zu behandelnde Mauerwerk[3]oder im Tiefbau geradezu klassisch der Baugrund[4]anzusehen. Aus § 1168 Abs 1 Satz 2 ABGB ergeben sich für den Bauvertrag zwei schon von Gesetzes wegen eintretende Gestaltungswirkungen auf den Bauvertrag; nämlich einerseits die Erhöhung des vertraglich geschuldeten Werklohns und andererseits eine Verlängerung der vertraglich vereinbarten Leistungsfrist (der Bauzeit)[5].

Die ÖNORM B 2110 in der Fassung 2002 (Punkt 5.34) bzw. in der Fassung 2009/2011 (Punkt 7.2., 7.4) weichen von diesem Konzept im Grunde nicht ab, modifizieren die Regelung des § 1168 Abs 1 ABGB nur[6]. Punkt 5.34.1.2 ÖNORM B 2110 (2002) spricht im Anschluss an Punkt 5.34.1.1 von einer Behinderung, die darin besteht, dass der Beginn der Ausführung einer Leistung verzögert wird oder während der Ausführung Verzögerungen oder Unterbrechungen eintreten, die die Einhaltung der Leistungsfrist gefährden. Punkt 5.34.2.1 Abs 1 und 2 machen klar, dass bei Behinderungen aus der Sphäre des AG der AN einen „Anspruch“ auf Verlängerung der Leistungsfrist hat.

Darüber hinaus hat der AN nach Punkt 5.34.5.1 Anspruch auf Abgeltung der Mehrkosten, wenn die Behinderung durch Umstände verursacht worden ist, die für den AN vor dem Ablauf der Angebotsfrist nicht vorhersehbar waren oder im Bereich des AG liegen. Die ÖNORM B 2110 Fassung 2009/2011 verwendet lediglich eine etwas abweichende Terminologie, meint aber mit Behinderung dasselbe, wenn diese in Punkt 3.7.1. als Beispiel für eine Störung der Leistungserbringung vom Leistungsumfang abweichende Baugrundverhältnisse, sowie Behinderungen, die in der Sphäre des AG liegen, nennt. Bei Leistungsabweichungen hat der AN nach Punkt 7.4.1 „Anspruch“ auf Anpassung der Leistungsfrist und/oder des Entgelts, sofern der AN diesen „Anspruch“ angemeldet hat und eine Mehrkostenforderung (MKF = Zusatzangebot) in prüffähiger Form gelegt hat.

Die Abweichung vom Gesetz liegt vor allem darin, dass die Gestaltungswirkung auf den Vertrag nicht von alleine eintritt, sondern der AN die Gestaltungswirkung gegenüber dem AG erst geltend machen muss. Hervorzuheben ist aber, dass der AN bei Behinderungen respektive Leistungsabweichungen nicht in Verzug ist, weil er nach Punkt 5.34.2 (2002) bzw. Punkt 7.4.1 (2009/2011) einen Anspruch auf Verlängerung der Bauzeit hat und Verzugsfolgen erst bei Überschreitung der verlängerten Frist eintreten (Punkt 5.34.2.5 [2002] bzw. Punkt 7.4.2 [2009/2011]).

Forcierung als Maßnahme – Vertragsanpassung

Der negative Einfluss auf die vertragliche Leistungsfrist lässt sich durch Forcierungsmaßnahmen abfangen. Unter diesem rechtlich nicht definierten Begriff verstehenOberndorfer/Jodl die Beschleunigung der Leistungserstellung, indem vorhandene Kapazitäten intensiver genutzt werden, zum Beispiel durch Mehrschichtbetrieb oder Überstunden, oder wenn zusätzliche Kapazitäten in Form von Personal und Geräten eingesetzt werden[7]. Schachinger versteht darunter erhöhte Anstrengungen gegenüber der Planung, etwa durch Einsatz einer größeren Anzahl von Gehilfen oder stärkerer Maschinen oder eine Änderung des Arbeitskonzeptes, um den vorgesehenen Herstellungstermin doch einzuhalten[8]. Reckerzügel/Schwarz bezeichnen als Forcierung Maßnahmen zur Eindämmung einer Bauzeitverlängerung[9].Nach Gölles bedeute Forcierung Leistungserbringung in unvermindertem Leistungsumfang in verminderter Leistungsfrist bzw in erhöhtem Leistungsumfang in unveränderter Leistungsfrist[10].

Die Forcierung dient im hier interessierenden Zusammenhang dazu, die negativen zeitlichen Folgen einer Leistungsabweichung, sei es nun eine Störung der Leistungserbringung oder eine Leistungsänderung, die ursprünglich vorgesehene Leistungsfrist durch Einsatz von zusätzlichen Gerät oder zusätzlichem Personal im Bau-Ist zu wahren. Dazu ist eine Vertragsanpassung erforderlich, weil sowohl nach dem ABGB von Gesetzes wegen und der ÖNORM – dort erst nach entsprechender „Anmeldung“ – die vertragliche Leistungsfrist bereits erstreckt ist – der Bauvertrag insofern also bereits eine Änderung erfahren hat und die Vereinbarung von Maßnahmen, mit denen zur ursprünglichen Leistungsfrist zurückgekehrt werden soll (Verkürzung gegenüber dem Bau-Sollte), eine neuerliche Vertragsänderung darstellen.

Unter dem Bau-Sollte ist baubetriebswirtschaftlich jene Fertigstellungsfrist zu verstehen, die der AN unter der vertraglichen Leistungsintensität (Bau-Soll) und den tatsächlichen Umständen schuldet (Bau-Ist). Das Bau-Sollte sei daher das fortgeschriebene Bauzeit-Soll – also die geschuldete Leistungsintensität – unter den gegebenen Bedingungen im IST (zu verstehen als „Soll im Ist“)[11].

Pflicht zur Forcierung aus der ÖNORM B 2110?

Aus Punkt 5.34.1.1 (2002) und Punkt 7.1 (2009/2011) könnte man nun ableiten, dass der AN verpflichtet wäre, Forcierungsmaßnahmen zu setzen, wenn der AN alles Zumutbare aufzubieten hat, um eine Überschreitung der Leistungsfrist abzuwenden. Dies entspräche der Treupflicht gegenüber dem Vertragspartner des allgemeinen Zivilrechts, ihn vor Schaden – soweit zumutbar – zu bewahren.

Dies beinhaltet jedoch, dass der AN nur dann zur Forcierung verpflichtet sein kann, wenn er vom AG für die gesetzten Maßnahmen eine Vergütung erhält[12]. Folgerichtig schränkt Punkt 7.1 (2009/2011) die Verpflichtung, alles Zumutbare aufzuwenden, darauf ein, dass keine Mehrkosten entstehen, weswegen der AN ohne Vergütung auch nicht zur Forcierung – und zwar auch nicht aus der allgemeinen Treuepflicht – verhalten sein kann[13].

Stowasser/Gschweitl[14] meinen nun, dass die Bauzeit oder die Leistungsintensität als Bestandteile des Leistungsumfangs anzusehen seien[15] und sind daher offenbar der Auffassung, dass der AG eine Forcierung unabhängig von der zivilrechtlichen Treuepflicht des AN als Vertragspartner in Ausübung seines Leistungsänderungsrechts anordnen könnte. Diese Auffassung trifft schon alleine deswegen nicht zu, weil die Leistungsfrist und die Bauzeit[16] eine Frage der Fälligkeit der Leistung darstellt. Die Fälligkeit gehört zwar zum Vertragsinhalt, betrifft aber nicht den Leistungsgegenstand (das Produkt der Leistung) und daher auch nicht den Leistungsumfang (Bau-Soll).

Die Definition des Leistungsumfangs (Bau-Soll) in Punkt 3.8 der ÖNORM B 2110 (2009/2011) stimmt mit der juristischen Begriffsbestimmung des Leistungsgegenstands eines Werkvertrags vollinhaltlich überein und ein daraus abgeleitetes Leistungsänderungsrecht ist demna
ch begrifflich ausgeschlossen. Die Regelungen in der ÖNORM B 2110 über die Anordnung einer Leistungsänderung sind nämlich nichts anderes, als ein dem Vertragspartner eingeräumtes Recht zur Leistungsbestimmung im Sinne des § 1056 ABGB – ein Gestaltungsrecht des AG zur Vertragsänderung im Hinblick auf den Leistungsgegenstand[17]; die Änderung der Fälligkeit steht – wenn vertraglich nichts Abweichendes vereinbart worden sein sollte – dem AG nicht zur Disposition. Genauso wenig wie dem AG eine Leistung vor Fälligkeit „aufgedrängt“ werden kann (§ 1419 ABGB)[18], kann sie vom AN vor Fälligkeit nicht gefordert werden (§ 904 ABGB).

Eine Begriffsbestimmung wie „Leistung“ sei „Arbeit je Zeiteinheit“[19] und daher habe der AG ein Zeitänderungsrecht, vermengt in ganz unzulässiger Weise Begriffe aus der Physik mit Begriffen aus anderen Disziplinen und dem allgemeinen Sprachgebrauch. Daraus abgeleitete Begründungen sind ungeeignet, einen sachlichen Beitrag zur Diskussion zu liefern. Die in diesem Zusammenhang kontroversiell abgeführte Diskussion in der deutschen Literatur hängt mit den unterschiedlichen Auffassungen zu dem in der VOB/B nicht definierte Begriff des „Bauentwurfs“ und dem Recht des AG auf Änderung desselben in § 1 Nr. 5 VOB/B zusammen[20]; für das österreichische Recht und die ÖNORM B 2110 lässt sich daraus nichts gewinnen. Zuzugeben ist allerdings, dass der AG mittelbar auf Leistungsfrist und Fälligkeit Einfluss nehmen kann, indem er Leistungen in Ausübung seines Leistungsänderungsrechts „entfallen“ lässt (dies führt zu einer Verkürzung der Bauzeit). Daraus kann aber kein Recht abgeleitet werden, bei unvermindertem Leistungsumfang eine Verkürzung oder Verlängerung der Bauzeit anzuordnen.

Pflicht zur Forcierung aus allgemeiner Treupflicht des AN

Weder in Punkt 5.34 ÖNORM B 2110 (2002) noch in Punkt 7.1. ÖNORM B 2110 (2009/2011) ist ein Änderungsrecht des AG „vereinbart“, das ihm die Anordnung einer Forcierung oder einen anderen Einfluss auf die Bauzeit erlauben würde. Die Leistungsfrist (Fälligkeit) zählt nicht zum Leistungsumfang (Bau-Soll). Eine Verpflichtung zur Forcierung kann aber aus der allgemeinen Treuepflicht[21] des AN gegenüber seinem Vertragspartner folgen. Nach dem allgemeinen zivilrechtlichen Grundsatz hat die Erfüllung und Durchführung von Verträgen nach der Übung des redlichen Verkehrs, das heißt nach Treu und Glauben, zu erfolgen. Die Anforderungen von Treu und Glauben sind vor allem jenen gegenüber zu beachten, zu denen man in konkreten Rechtsbeziehungen steht. Diese besondere Treuepflicht geht so weit, dass unter Umständen sogar die tätige Wahrnehmung der Interessen des anderen Teiles geboten ist[22]; dazu zählt nach der Rechtsprechung des OGH mitunter auch, dass – wenn die Umstände dies erfordern – eine Verpflichtung zur Vertragsänderung oder Vertragsergänzung besteht[23]. Dieses Verständnis fügt sich nahtlos in das Ergebnis des OGH zu 1 Ob 200/08f ein. Voraussetzung für eine Vergütung der Forcierung ist nach dem OGH, eine vertragliche Vereinbarung mit dem AG und daher kann der AN, weil er nach Ansicht des OGH sonst keinen Vergütungsanspruch hätte, ohne eine vorherige Vereinbarung dazu auch nicht verpflichtet sein. Es ist hier allerdings sogleich zu ergänzen, dass der OGH dem AN zwar ein Entgelt für die Forcierungsmaßnahmen zusprach, jedoch wurde dem AN ein Entgelt für die (fiktiv) zu ermittelnde Bauzeitverlängerung, zu der es ohne Forcierung gekommen wäre, schon vom Erstgericht rechtskräftig zuerkannt.

Quellen:

Der Beitrag Gibt es beim Bauvertrag die Verpflichtung des Auftragnehmers zur Forcierung? erschien zuerst auf RechtamBau.

Der Beitrag Haftung des Planers und Errichters einer Sommerrodelbahn für Unfälle infolge untauglicher Bremsen erschien zuerst auf RechtamBau.

Der Beitrag Verhältnis Generalunternehmer – Subunternehmer bei Regress und Verjährungsbeginn bei Abruf der Haftrücklassgarantie erschien zuerst auf RechtamBau.

1. Wenn ein Käufer beim Kauf einer Maschine eine Vorleistungspflicht wie „Gesamtpreis ab Kindberg, werksüberholt, lackiert, inklusive Montage Euro 24.000; Zahlung: 8.000 Euro Anzahlung nach Vertragsschluss, 10.000 Euro bei Lieferbereitschaft, 6.000 Euro nach mängelfreier Inbetriebnahme, jedoch spätestens 60 Tage nach Lieferung“ akzeptiert, muss er damit rechnen, Zahlungen leisten zu müssen, ohne überhaupt die Möglichkeit zu haben, einen Mangel geltend zu machen.
2. Ist kein an die Unbrauchbarkeit heranreichender Mangel der Kaufsache gegeben, erweist sich das Bestehen des Verkäufers auf das in Punkt 9.2. der Lieferbedingungen des Fachverbands der Maschinen und Stahlbauindustrie Österreich enthaltene Zahlungszurückbehaltungs bzw. Aufrechnungsverbot, „[d]er Käufer ist nicht berechtigt, Zahlungen wegen Gewährleistungsansprüchen oder sonstigen vom Käufer nicht anerkannten Gegenansprüchen zurückzuhalten“, nicht als sittenwidrig im Sinne von § 879 ABGB.

Der Beitrag Lieferbedingungen des Fachverbands der Maschinen-und Stahlbauindustrie: Vorleistungspflicht trotz Mängeln nicht sittenwidrig erschien zuerst auf RechtamBau.

Der Beitrag Umfang der ersatzfähigen Kosten einer Verbesserung erschien zuerst auf RechtamBau.