COVID-19 im Bauvertrag – Ein Kurzabriss

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Die gesamte Bau- und Immobilienbranche ist wie auch die anderen Bereiche der österreichischen Wirtschaft derzeit in einem Ausnahmezustand.

1.Maßnahmengesetz, verordnete Betretungsverbote und Hergang

Nachdem auf Grundlage des eilig beschlossenen COVID-19 Maßnahmegesetz Betretungsverbote für Betriebstätten des Handels und von Dienstleistungsunternehmen mit Ausnahme, der für die Versorgung der Bevölkerung notwenigen Betriebe, verordnet wurde, ist gleichzeitig auch die Verordnung des Gesundheitsministers zum Betretungsverbot „öffentlicher Orte“ mit 16.3.2020 in Kraft getreten (BGBl II 2020/98).

Mit dieser Verordnung in der ersten Fassung 16.3.2020 war zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 das „Betreten öffentlicher Orte verboten“ (§ 1 der Verordnung). Von diesem Betretungsverbot waren unter anderem, Betretungen ausgenommen, „die für beruflichen Zwecke erforderlich sind und sichergestellt ist, dass am Ort der beruflichen Tätigkeit zwischen den Personen ein Abstand von mindestens einem Meter eingehalten werden kann.“ (§ 2 Z 4 leg cit) oder Betretungen, die zur Abwendung einer unmittelbaren Gefahr für Leib, Leben und Eigentum erforderlich sind (§ 2 Z 1 leg cit).

Aufgrund der auf den meisten Baustellen so gut wie nicht umsetzbaren Mindestabstände, immerhin muss dies „sichergestellt“ sein (Stichwort: Arbeitnehmerschutz), haben eine große Anzahl von Auftragnehmer (AN) ihre Arbeiten eingestellt und eine Mehrkostenforderung (MKF) dem Grunde nach auf Verlängerung der Leistungsfrist und Anpassung des Entgelts beim Auftraggeber (AG) angemeldet. Bauherrn (AG) haben im Gegenzug ihre AN aufgefordert, die Leistungserbringung fortzusetzen und Schadenersatz- sowie auch Pönaleforderungen angekündigt. Soweit sind diese reflexartigen Reaktionen der Vertragsparteien aus der Vergangenheit ohnedies bereits bekannt.

Mit 20.3.2020 wurde die genannte Verordnung in zwei gleichzeitigen Schritten novelliert (BGBl II 2020/107 und 108). Der zunächst seit 16.3.2020 gefordert Mindestabstand zwischen arbeitenden Personen wurde dahingehend relativiert „sofern nicht durch entsprechende Schutzmaßnahmen das Infektionsrisiko minimiert werden kann […]“

Die hier ausgelassenen Ergänzungen betreffen die Maßnahmen zum Homeoffice. Ab Freitag (!), dem 20.3.2020 darf daher der öffentliche Raum betreten werden, also der Weg zur Baustelle angetreten werden, wenn dort zwar der Mindestabstand arbeitender Personen nicht eingehalten werden kann, aber durch andere Maßnahmen das Infektionsrisiko hintangehalten werden.

2.Öffentlicher Ort

Das COVID-19-Maßnahmengesetz (BGBl I 2020/12) ermächtigt den Gesundheitsminister bundesweit, die Landeshauptleute länderweise und die Bezirksverwaltungsbehörde in ihrem Bereich das „Betreten von bestimmten Orten“ zu untersagen. Eine nähere Definition zu den Orten ist weder dem Gesetz noch dem Ausschussbericht (AB 102 BlgNR 27. GP 6) zum Gesetz zu entnehmen. Die bundesweite Verordnung des Gesundheitsministers (BGBl II 2020/98) selbst enthält keine Legaldefinition des dort nun genannten „öffentlichen Ortes“, der nicht betreten werden darf, es sei dann eine der verordneten Ausnahmen würde gegeben sein.

Baustellen sind Produktionsstätten und keine Betriebsstätten des Handels und der Dienstleistungsunternehmen, sodass die zweite am 16.3.2020 in Kraft getretene Verordnung BGBl II 2020/96 des Gesundheitsministers für Baustellen kein Betretungsverbot ausspricht und daher hier nur die Verordnung BGBl II 2020/98 maßgeblich sein kann.

Weil im 1. Maßnahmengesetz die Verordnungsermächtigung dem Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz gegeben ist, bietet es sich an zur Auslegung des öffentlichen Ortes in Wahrung der Einheit der Rechtsordnung an, jene öffentlichen rechtlichen Materiengesetze heranzuziehen, die zum Schutz und der Sicherung der Gesundheit von Personen den öffentlichen Ort (legal)definieren.

Ein naheliegendes Gesetz zum Schutz der Gesundheit und Abwehr möglicher negativer Einflüsse auf die Gesundheit einer Person durch Kontakt mit anderen ist etwa das Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz – TNRSG (vormals TabakG 1995): § 1 Z 11 definiert öffentlichen Ort, jeden „Ort, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann einschließlich der nicht ortsfesten Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-, Schienen-, Flug- und Schiffsverkehrs,“.

Ganz ähnlich definiert das Internationale Abkommen Übereinkommen zur Bekämpfung terroristischer Bombenanschläge öffentlicher Ort als „die Teile eines Gebäudes, eines Geländes, einer Straße, einer Wasserstraße oder einer sonstigen Örtlichkeit, die der Öffentlichkeit ständig, zu bestimmten Zeiten oder gelegentlich zugänglich sind oder offenstehen, und umfaßt alle für Gewerbe, Kultur, geschichtliche Zwecke, Bildung, religiöse Zwecke, amtliche Zwecke, Unterhaltung oder Erholung genutzten oder sonstigen Örtlichkeiten, die in gleicher Weise der Öffentlichkeit zugänglich sind oder offenstehen;“

Dies zeigt, dass öffentlicher Ort durch das Wesensmerkmal der allgemeinen Zugänglichkeit geprägt ist und nur das Gegenteil, also das der Allgemeinheit verschlossen, einem Ort die Öffentlichkeit nimmt. Orte, die nur für bestimmte (individuell bezeichnete) Personen zugänglich sind, diese fallen daher nicht unter den Begriff ‚öffentlicher Ort'“ (vgl etwa VwGH 2010/11/0123). Beschränkte Zugänglichkeit oder nur zu bestimmten Zeiten zugänglich nimmt dem Ort noch nicht den Charakter des öffentlichen. Öffentliche Orte sind nach diesen Definitionen nicht nur Flächen, sondern auch Orte, in Gebäuden oder Teilen davon und sogar bewegliche Körper wie Busse, Züge, Schiffe und Flugzeuge.

Damit ist die klassische Baustelle im Freigelände kein öffentlicher Ort, weil diese nicht für den freien Zugang bestimmt ist und abgeschrankt, das heißt in ihrer Zugänglichkeit auf einen bestimmten individuellen Personenkreis, nämlich das Baustellenpersonal, und die Maschinen beschränkt ist. Unter den gleichen Voraussetzungen gilt dies auch für das Bauen im Bestand, wenn die „Baustelle“ im Inneren von Bestandsgebäuden einschließlich der Einrüstungen an der Fassade liegt.

3.Ausgestaltung der Baustelle als Arbeitsstätte iSd Verordnung BGBl II 2020/98

Wenn gleich die Baustelle wohl kein öffentliche Ort iSd Verordnung BGBl II 2020/98 ist, ist sie dennoch indirekt von der normativen Anordnung der Verordnung betroffen.

Personen dürfen den öffentlichen Ort, also allgemein zugänglichen Orte einschließlich Verkehrsmittel nur dann für berufliche Zwecke betreten (und sich auf den Weg zur Baustelle machen), wenn sichergestellt ist, dass am Ort der beruflichen Tätigkeit ein Abstand von mindestens ein Meter zwischen den Personen eingehalten werden kann; seit 20.3.2020 (BGBl II 2020/98 idF BGBl II 2020/107) ist die Anordnung des Mindestabstands insofern gelockert, als dieser nicht eingehalten werden muss, wenn durch entsprechende Schutzmaßnahmen das Infektionsrisiko minimiert werden kann.

Es bestehen damit seit dem Freitag, dem 20.3.2020 für Baustellen indirekt zwei Vorgaben, nämlich entweder ist sichergestellt, dass bei Arbeiten auf der Baustelle dauerhaft zwischen den Arbeitern ein Mindestabstand von einem Meter eingehalten wird (der klassische Helfer ist damit jedenfalls arbeitslos) oder aber, wenn der Abstand nicht eingehalten werden kann, Maßnahmen ergriffen sind, die das Infektionsrisiko minimieren. Welche Maßnahmen dies sind, lässt die Verordnung leider offen und legt damit das Risiko der Beurteilung und vor allem aber auch das Risiko der Fehleinschätzung in die Hand der AN.

4.Bauarbeiten­­koordinationsgesetz (BauKG) und Arbeitnehmerschutz­gesetz (ASchG)

Hier geht es keineswegs allein um allfällige Verwaltungsstrafen gegen die Arbeiter wegen verbotswidriger Betretung des öffentlichen Raumes, sondern um die Frage des Gesundheitsschutzes iSd Arbeitnehmerschutzgesetzes (ASchG) und die Frage, ob die Baustelle in Zeiten von COVID-19 aufgrund der dort notwendigen Ansammlung von mehreren Personen an einem Ort, was ja gerade zu vermeiden ist, potentiell gefährlich ist und damit hier Arbeiten verrichtet werden, die mit besonderen Gefahren für Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer verbunden sind (§ 7 Abs 1 BauKG), wenngleich die Richtlinie 92/57/EWG, die mit dem Bauarbeitenkoordinationsgesetz umgesetzt wurde, ursprünglich Arbeitsunfälle vor Augen hatten. Die Aufzählung der besonders gefährlichen Arbeiten in Abs 2 leg cit ist nur eine demonstrative (arg: „insbesondere“), also beispielhafte und lässt damit Raum für Ergänzung. Ziel des BauKG ist es jedenfalls Gefahren aus dem Zusammengekommen mehrerer Arbeiter auf einer Baustelle zu begegnen und daher wird man in Zeiten von COVID-19 auch einen Blick auf das BauKG werfen müssen. Nach § 5 Abs 1 Z 3 BauKG hat der Baustellenkoordinator, oder wenn ein solcher nicht bestellt ist der Bauherr selbst, darauf zu achten, dass die allgemeinen Grundsätze der Gefahrenverhütung gemäß § 7 ASchG angewendet werden, wenn dies zum Schutz der Arbeitnehmer erforderlich ist. Der bereits erstellte Sicherheits- und Gesundheitsplan (SiGe-Plan) ist nach § 7 Abs 5 BauKG bei Änderungen unverzüglich anzupassen.

Die Verordnung BGBl II 2020/98 verlangt(e) von 16.3. bis 19.3.2020, dass ein Mindestabstand von einem Meter am Ort der beruflichen Tätigkeit zwischen Personen „sichergestellt“ ist und ab 20.3.2020 „sofern nicht durch entsprechende Schutzmaßnahmen das Infektionsrisiko minimiert werden kann.“ Ein Abstand von mindestens einem Meter zur nächsten Person ist ganz allgemein der empfohlene Mindestabstand, also ein Mindestschutzniveau, das eingehalten werden muss. Ab Freitag, dem 20.3.2020 darf dieses Mindestschutzniveau unterschritten werden, wenn das Infektionsrisiko durch entsprechende Schutzmaßnahmen minimiert ist. Es kann sich hier eigentlich nur um zwei gleichwertige Alternativen handeln, weil ein Mindeststandard unterschritten werden darf, dies aber in aller Regel nur dann zulässig ist, wenn bei Unterschreiten des Mindestschutzniveaus die gleiche Sicherheit hergestellt ist. Bei den Bautechnikverordnungen und den verbindlich erklärten OIB-Richtlinien zum Personen- und Gesundheitsschutz ist dies nicht strittig und hier kann es nicht anders sein.

5.Umstände der Leistungserbringung erschwert

Es fragt sich daher, welche Maßnahmen ein AN oder der Bauherr und nach der hier vertretenen Auffassung der Baustellenkoordinator treffen muss, damit die Baustelle die Qualitätsvorgaben der Verordnung BGBl II 2020/98 erfüllen?

Auf der Homepage des Bundesministeriums für Arbeit, Familie und Jugend sind dazu Informationen der Arbeitsinspektion veröffentlicht, die Maßnahmen der Arbeitshygiene betreffen (Waschgelegenheiten, Sanitärcontainer und Maßnahmen zur Reinigung und Desinfektion), zeitlicher Staffelung für Jause/Mittagessen und Arbeitspartien sowie Arbeitsvorgänge so zu organisieren, dass das Hand in Hand arbeiten minimiert wird.

Die persönliche Schutzausrüstung (PSA), die dazu in der Regel ja nicht zertifiziert ist, ist vom AN darauf hin zu prüfen, dass diese die Übertragung durch Tröpfcheninfektion verhindert, wenn der Mindestabstand zwischen den Personen nicht dauerhaft eingehalten werden kann und der Baustellenkoordinator wird engmaschiger zu prüfen haben.

Fest steht damit jedenfalls, ohne dass hier darauf näher eingegangen werden kann, dass damit die Umstände der Leistungserbringung betroffen sind, die mit einer erheblichen Erschwernis bei der Arbeitsdurchführung und -orgnisation einher gehen.

6.Ereignis der höheren Gewalt, Zufall und unabwendbare Ereignisse

In gegebenen Zusammenhang wird vielerorts vorschnell von höherer Gewalt gesprochen, ohne dass zwischen dem der höheren Gewalt, unabwendbaren Ereignissen und dem im Gesetz an verschiedenen Stellen vorkommenden Rechtsbegriff des Zufalls differenziert wird und auch nicht dargelegt wird, weswegen es auf das Vorliegen von höherer Gewalt, für welche Rechtsfolge überhaupt ankommen sollte.

Die Leistung/das Werk ist nämlich anders als in den Fällen der höheren Gewalt, der unabwendbaren Ereignisse und des Zufalls nicht durch ein Elementarereignis zerstört oder beschädig; die Leistung ist nicht außer Verkehr gesetzt, Baustellen oder auch der öffentliche Raum sind nicht mit einem hoheitlichen Betretungsverbot belegt. Die Leistung kann erbracht werden, aber in der Regel unter ganz erheblich schwierigeren Umständen mit ganz anderen Produktionsmitteln und in der Regel wegen der notwendigen Umstellung des Bauablaufes auch mit einem anderen Personal- und Materialeinsatz.

Nach herrschender Auffassung in der Judikatur und juristischen Lehre ist höhere Gewalt dann anzunehmen, wenn ein außergewöhnliches Ereignis von außen einwirkt, das nicht in einer gewissen Regelmäßigkeit vorkommt bzw zu erwarten ist und selbst durch äußerste zumutbare Sorgfalt weder abgewendet noch in seinen Folgen unschädlich gemacht werden kann (OGH 1 Ob 93/00h). Unabwendbar ist aber auch jedes nicht außergewöhnliche Ereignis, das trotz aller erdenklichen Sachkunde und Vorsicht nicht abgewendet werden kann. Unabwendbare Ereignisse sind daher nicht gleichzeitig auch Ereignisse der höheren Gewalt, sie können nur nicht mit zumutbarer Sorgfalt abgewendet werden. Die Unabwendbarkeit ist daher nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes nicht mit absoluter Unvermeidbarkeit gleichzusetzen (OGH 1 Ob 93/00h; mwN), weil es darauf ankommt, dass die Auswirkungen des Elementarereignisses durch den gegebenen Umständen angemessene äußerste Sorgfalt und durch zumutbare Mittel hintangehalten und ein Schadenseintritt vermieden oder dessen Ausmaß geringer gehalten werden kann.

Wesentlich ist dabei, dass eine Berufung eines Schädigers auf „höhere Gewalt“ selbst bei Elementarereignissen ausscheiden muss, wenn das Ereignis zu erwarten ist und in seiner Wirkung mit wirtschaftlich vernünftigen Mitteln abgewendet werden kann. Es kommt nur darauf an, ob ein Ereignis mit wirtschaftlich zumutbaren Mitteln abgewendet werden kann und daher ist auch bei höherer Gewalt als einem Elementarereignis nicht per se eine Verantwortlichkeit ausgeschlossen.

Damit schließt sich hier der Kreis der Begriffe höhere Gewalt und unabwendbare Ereignisse zu dem im Gesetz mehrfach unter anderem auch in § 1168a ABGB gennannten und hinsichtlich der Folgen geregelten Begriff des Zufalls. Zufall ist, was nicht mehr Verschulden ist, was trotz gehöriger Sorgfalt nicht abgewendet werden kann (OGH 8 Ob 523/79); als Zufall ist jeder Umstand anzusehen, der trotz gehöriger Sorgfalt nicht abwendbar, somit nicht als Verschulden anlastbar ist (6 Ob 172/00p mwN; 8 Ob 512/84; RIS-Justiz RS0027344). Zufall ist also, was mit wirtschaftlich vertretbaren Mitteln nicht abgewendet werden kann.

Das Gesetz hält in den §§ 1168, 1168a ABGB sowie in § 1447 ABGB eine Regelung des Zufalls für die Vertragsparteien parat und darüber hinaus ist in vielen Verträgen, wie etwa in Pkt 7.2. ÖNORM B 2110 (Ausgabe 2013-03-15) , dazu eine Vereinbarung getroffen.

Dass etwa Arbeiter, die aus dem europäischen Ausland rekrutiert sind oder (Sub-)Unternehmern aus dem Ausland nicht zur Verfügung stehen, weil sie ab dem 16.3.2020 von Einreisebeschränkungen betroffen waren, gehört wohl nicht hierher, weil dies vor dem Wochenende des 14./15.3.2020 nicht unvorhersehbar war, sondern im Gegenteil seit Anfang März zu erwarten war, als sich die Lage in Tirol zuspitzte und durch Medienberichte auch kolportiert war, dass es zu Beschränkungen im Grenzverkehr kommen wird. Die AN hätten daher Vorsorge treffen können, indem den Arbeitern mitgeteilt wird, dass sie nicht ausreisen sollen oder rechtzeitig für die Einreise gesorgt worden wäre. Ein Versäumnis mag aufgrund der unübersichtlichen sich laufend ändernden Lage eventuell kein Verschulden im Sinne des Schadenersatzrechtes darstellen, aber die Einwirkung auf die Leistung war nicht unvorhersehbar und wäre auch beherrschbar gewesen.

7.Wegfall der Geschäftsgrundlage und andere Analogien

Neben der höheren Gewalt wir in gegebenen Zusammenhang die Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage bemüht; diese beruht auf einem Analogieschluss und ein solcher setzt eine Gesetzeslücke voraus. Es muss also eine planwidrige Unvollständigkeit des positiven Rechts vorliegen, das heißt, dass dieses, gemessen an seiner eigenen Absicht und immanenten Teleologie, ergänzungsbedürftig ist (vgl OGH 6 Ob 16/18z; RIS-Justiz RS0098756; RS0008866).

Die Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage ist gesetzlich nicht geregelt und basiert auf einer Analogie zu dem in den §§ 936, 1052 Satz 2, § 1170a Abs 2 ABGB zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken der clausulas rebus sic stantibus (Umstandsklausel), wonach Parteien bei Vertragsschluss vom Bestehen oder künftigen Eintritt bestimmter Voraussetzungen ausgingen und sie in dieser Erwartung enttäuscht werden, ohne dass hierfür eine Regelung getroffen worden wäre.

Nach ständiger Rechtsprechung darf daher ein Vertrag unter Umständen dann gelöst werden, wenn die objektive (typische) Geschäftsgrundlage, die jedermann mit einem solchen Geschäft verbindet, weggefallen und damit der im Vertragsinhalt zum Ausdruck gelangte, von beiden Teilen anerkannte wesentliche Vertragszweck unerreichbar geworden ist. Dies gilt aber beim Werkvertrag wegen der Risikoregelung im Gesetz nicht uneingeschränkt und wenn die Parteien vertraglich eine Risikotragung, wie die in Pkt 7.2. ÖNORM B 2110 getroffen haben, scheidet die Berufung auf die Geschäftsgrundlage aus.

Beim Werkvertrag kann sich daher der AG nach ständiger Rechtsprechung gegenüber dem Entgeltanspruch des ANs nicht auf das Nichtvorhandensein oder Wegfallen einer – wenngleich typischen Vertragsvoraussetzung berufen, die sich auf Tatsachen der eigenen Sphäre bezieht (OGH 7 Ob163/00x; RIS-Justiz RS0017649); gleiches gilt selbstredend, wenn dem AG Umstand, vertraglich vereinbart, seiner Sphäre zugewiesen ist und wenn umgekehrt sich der AN auf die Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen wollte, obwohl das sich verwirklichende Risiko seiner Sphäre zugewiesen ist.

Es liegt auch bei zufälliger Störung der Leistungserbringung nicht per se eine Lücke im Gesetz vor, die durch Analogie geschlossen werden könnte. Der Gesetzgeber hat den Zufall in den §§ 1168, 1168a ABGB bedacht und daher ist der Gesetz prima vista nicht planwidrig unvollständig. Eine Berufung auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage scheidet ganz allgemein aber auch dann aus, wenn das verwirklichte Risiko im Vertrag geregelt oder für den Werkvertrag besser gesagt, einer Sphäre vertraglich zugewiesen ist (OGH 1 Ob 641/87; 2 Ob 509/89).

Aus den gleichen Gründen scheidet auch die neuerdings bemühte Analogie zur Sondergefahrtragungsregel des § 1104 ABGB für Miet- und Pachtverträge aus, weil auch hier die Lücke im Werkvertragsrecht Voraussetzung des Analogieschlusses ist, die aber noch nicht nachgewiesen wurde. Diese Bestimmung ist gegenüber der allgemeineren Gefahrtragungsregel des § 1096 ABGB zugegebener Maßen eine Regelung für außerordentliche Zufälle, die die Allgemeinheit betreffen (OGH 1 Ob 306/02k) und daher den Mieter von der Zinszahlungspflicht befreit und den Vermieter nicht verpflichtet die Bestandsache wieder herzustellen. Es zeigt sich, dass hier eine besondere Regelung für ein Dauerschuldverhältnis getroffen wurde und ganz ähnlich verhält es sich für das Dauerschuldverhältnis des Arbeitsvertrags (zu letzterem siehe näher unten). Die Ähnlichkeit der gesetzgeberischen Wertungen zu den Zielschuldverhältnissen, wie dem Werkvertrag ist nicht recht ersichtlich zumal der Gesetzgeber für den Zufall im Werkvertrag an mehreren Stellen, nämlich § 1168a ABGB und § 1447 ABGB, eine Regelung für Zufall getroffen hat.

8.Risikoverteilung insbesondere bei Zufall

Wenn man in gegebenen Zusammenhang vom Risiko spricht, meint man die Gefahrtragung; es geht darum, wer die Leistungs- und Preisgefahr trägt. Dabei kann bereits vorweggenommen werden, dass sich die Zuordnung der Sphären und des Risikos aus dem Vertrag oder dem anwendbaren dispositiven Recht, also dem Gesetz selbst, ergeben. Es ist daher zu unterscheiden, ob in einem Vertrag etwa durch Vereinbarung der ÖNORM B 2110 oder Derivaten davon eine von der gesetzlichen Regelung im ABGB abweichende Vereinbarung getroffen wurde. Die gesetzliche Risikoverteilung ist dispositiv, also keine zwingendes Recht und daher einer vertraglichen Regelung durch die Vertragsparteien ohne weiteres zugänglich (OGH 4 Ob 46/01w; 1 Ob 259/04a).

8.1.Gesetzliche Regelung im ABGB

Die Beurteilung, welchen Vertragsteil beim Werkvertrag die Gefahr trifft, ist nach ständiger Rechtsprechung nach der Sphärentheorie zu lösen. Wurde die Ausführung durch Umstände verhindert, die auf Seite des AGs liegen oder lehnt der AG die Werksausführung ab („Abbestellung“), so behält der Unternehmer den Anspruch auf das Entgelt (unter Anrechnung der Ersparnis infolge Unterbleibens der weiteren Ausführung); der AG trägt also die Preisgefahr, und zwar auch dann, wenn ihn keine Sorgfaltswidrigkeit trifft. Bei Erschwerung der Ausführung durch Umstände auf Seite des Bestellers hat der Unternehmer das Recht auf verhältnismäßige Erhöhung des Werklohns und allenfalls auch Verlängerung der Leistungsfrist (OGH 1 Ob 4/86; 6Ob161/03z; 10 Ob 205/01x mwN)

Die gesetzliche Risikoverteilung kommt insbesondere in der Bestimmung des § 1168 Abs 1 ABGB zum Ausdruck. Der Sphäre des AGs gehören der von ihm beigestellte Stoff und die von ihm erteilten Anweisungen (§ 1168a letzter Satz ABGB) und alle sonstigen die Werkerstellung störenden, auf der Seite des AGs gelegenen Umstände an (OGH 10 Ob 205/10x mwN). Die Umstände müssen nicht auf ein Verschulden des AGs zurückzuführen sein.

§ 1168 Abs 1 ABGB regelt die Rechtsfolgen, wenn die Leistung gänzlich unterbleibt oder nur verzögert, gemeint erschwert, erbracht werden kann und dies auf Umständen beruht, die dem AG zuzurechnen und daher für Leistungs- und Preisgefahr zu vertreten sind. Diese Regelung wird hinsichtlich des Untergangs der Leistung, also der Zerstörung, durch Zufall vor Übergabe des Werks in § 1168a ABGB dahingehend ergänzt, dass die Gefahr den AN trifft. Die Vereitlung des Werks durch bloßen Zufall trifft den AN (§ 1168a ABGB); er trägt die Preisgefahr, weil der Entgeltanspruch entfällt und der AG bei zufälliger Vereitlung nicht zahlen muss. Nach überwiegender Lehre trifft den AN allerdings keine Leistungsgefahr, er muss ohne Entgelt nicht nochmals leisten.

Man kann den Zufall die neutrale oder auch dritte Sphäre nennen, weil diese Umstände nicht in der Ingerenz einer der beiden Vertragspartner liegt (vgl OGH 9 Ob 6/09m). Das Gesetz regelt in § 1168a ABGB allerdings klar, wer von beiden Vertragsparteien dies hinsichtlich der Preisgefahr zu vertreten hat.

Die gesetzliche Risikoverteilung zur Preis- und Leistungsgefahrgefahr aus dem Umstand, dass der AN den Erfolg schuldet und nur hierfür einen Entgeltanspruch hat; dies ist beim Dienstvertrag, einem Dauerschuldverhältnis, bei dem der Dienstnehmer nur ein Bemühen schuldet anders, wenngleich dort die Risikoverteilung hinsichtlich der neutralen Sphäre ähnlich ist. Ein Elementarereignis, das nicht nur den Betrieb des Arbeitgebers, sondern die Allgemeinheit trifft und den Arbeitnehmer daran hindert, den Arbeitsplatz zu erreichen, ist nicht mehr den Sphären des Arbeitgebers und Arbeitnehmers, sondern als Ereignis „höherer Gewalt“ der „neutralen Sphäre“ zuzuordnen; dies hätte zur Folge, dass der Arbeitnehmer weder nach § 1154 b noch nach § 1155 ABGB einen Entgeltanspruch hätte.

Die Frage der (teilweisen) Unmöglichkeit der Leistungserbringung wird sogleich unten in Zusammenhang mit der ÖNORM B 2110 erörtert.

8.2.ÖNORM B 2110 und ihre Ableger

Bei beinahe jedem einigermaßen bedeutsamen Bauvorhaben in Österreich wird die Anwendung der ÖNORM B 2110 als standardisierte rechtliche Vertragsbedingung vereinbart, wenngleich in vielen Fällen davon mehr oder weniger abweichende Derivate als Allgemeine Auftragsbedingungen in den Bauvertrag aufgenommen werden.

Hinsichtlich der gesetzlichen Sphärenzurechnung der neutralen oder dritten Sphäre nimmt die ÖNORM B 2110 in Pkt 7.2.1 eine gegenüber der §§ 1168, 1168a ABGB Abweichende Position ein und: „Der Sphäre des AG werden außerdem Ereignisse zugeordnet, wenn diese zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht vorhersehbarwaren und vom AN nicht in zumutbarer Weise abwendbar sind.“

In Pkt 7.2.2. wird beispielhaft (arg: „insbesondere“) aufgezählt, welche Umstände dies sind und die Rechtsfolge (Ausnahme Witterung) für die aufgezählten Gründe dahingehend vereinbart, dass der AN ein Anspruch auf Verlängerung der Leistungsfrist für die Dauer des Ereignisses (Ausfallzeit) und allfälliger Ausfall-Folgezeiten (z. B. Behebung allfälliger Schäden) hat. In der Aufzählung in Pkt 7.2.2. sind Seuchen, Krankheiten etc nicht genannt, aber die Aufzählung ist auch nur eine demonstrative und keine abschließende, weswegen es auf die in Pkt 7.2.1. vereinbarte allgemeine Regel ankommt und danach fallen alle Ereignisse in die Sphäre des AG, die nicht vorhersehbar und nicht mit zumutbaren Mitteln abwendbar sind.

Die Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 und die damit einhergehenden Beschränkungen und Vorgaben für Orte der beruflichen Tätigkeiten wirken zweifellos auf die Leistungserbringung ein und sind damit eine Störung der Leistungserbringung iSd Pkt 3.7.2, weil diese vom AN nicht vorhersehbar und die Maßnahmen sowie Vorgaben der Verordnung, dies sich für den Ort der Leistungserbringung ergeben auch nicht abwendbar sind oder waren.

Die Rechtsfolgen richten sich hier danach, ob durch die Vorgaben des Mindestabstandes zwischen Personen oder anderer Maßnahmen zur Minimierung des Infektionsrisikos die Leistungserbringung zumindest vorläufig unmöglich machen (§ 1447 ABGB) oder doch weiter möglich ist, aber nur unter erschwerten Bedingungen. Pkt 12.1. zur Gefahrtragung regelt nur die Beschädigung oder Zerstörung der Bauleistung oder Teilen hievon, aber nicht die hier in Rede stehenden Gründe für eine allfällige Unmöglichkeit.

8.3.(Teil)-Unmöglichkeit

Auch § 1447 ABGB nennt den Zufall als einen Grund für die Unmöglichkeit und die Rechtsfolge der Gefahr hinsichtlich Preis- und Leistungsgefahr richtet sich nach den Gefahrtragungsregeln des jeweiligen Vertrags oder dem dispositiven Recht zu diesem Vertragstypus. Unmöglich ist die Leistung aber nur, wenn mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststeht, dass sie auch in Zukunft nicht erbracht werden kann. Die Beweislast trifft den AN (vgl OGH 1 Ob 302/97m ua)

Wenn das Leistungshindernis ein bloß ein vorübergehendes ist, dann ist dies nach dem ABGB ganz allgemein als objektiver, also nicht verschuldeter, Verzug zu werten, soweit dieses Risiko nicht einem der beiden Vertragsparteien zugeordnet ist. Solange das Leistungshindernis andauert, ist der Leistungsanspruch für beide Seiten aufgehoben. Weil der Zufall aber nach der ÖNORM B 2110 den AG trifft, hat der AN bei vorübergehender Unmöglichkeit jedenfalls Anspruch auf Bauzeitverlängerung ist es liegt kein Verzug vor.

Von einer endgültigen Vereitelung oder ihrem mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit kann an sich nicht ausgegangen werden. Es fragt sich nur, ob die Leistung unter Beachtung der Verordnung BGBl II 2020/98 mit geändertem Bauablauf und Einsatz von persönliche Schutzausrüstung erbracht werden kann oder ob dies derzeit unmöglich ist. Die Einwirkung auf die Leistungserbringung ist jedenfalls ein Störung der Leistungserbringung. Ist die Leistung möglich, aber eben anders, dann liegt darüber hinaus eine Änderung der Umstände der Leistungserbringung vor und dies hat einen Einfluss auf den vertraglich vereinbarten Leistungsumfang.

An Rande erwähnt sei auch Pkt 7.1. ÖNORM B 2110, der die Vertragspartner verpflichtet, alles Zumutbare aufzuwenden, damit die Folgen der Störung der Leistungserbringung möglichst abzuwehren, sofern daraus keine Mehrkosten entstehen. Durch die Ausrüstung der Arbeiter mit der PSA kommt es aber zu ganz erheblichen Kosten, sodass eine Pflicht des AN aber auch eine Pflicht des AG hieraus nicht ableitbar ist, sondern die Folgen in Pkt 7.4. ÖNORM B 2110 gefunden wird:

Nach der Begriffsdefinition in Pkt 3.7. ist eine Störung der Leistungserbringung, mag sie auch von außen kommen, eine Leistungsabweichung, die zur vereinbarten Rechtsfolge des Pkt 7.2. führt, weil die Umstände, die auf die Leistung einwirken vom AN nicht zu vertreten sind, sondern der Sphäre des AG zugewiesen sind. Der AN hat Anspruch auf Anpassung der Leistungsfrist und des Entgelts, die mit der Mehrkostenforderung (MKF) zunächst dem Grunde nach und dann der Höhe nach angemeldet werden muss.

Nach dem derzeitigen Stand der Verordnung BGBl II 2020/98 behaupten, dass auch der Leistungsumfang, das Bau-Soll geändert ist, weil der Leistungsumfang nach Pkt 3.7.2. alle Leistungen des AN sind, die durch den Vertrag, z.B. bestehend aus Leistungsverzeichnis, Plänen, Baubeschreibungen, technischen und rechtlichen Vertragsbestimmungen, unter den daraus abzuleitenden, objektiv zu erwartenden Umständen der Leistungserbringung festgelegt werden.

9.Änderung der Umstände der Leistungserbringung

Nach der treffenden Charakterisierung von Kropik (Der Bauvertrag und die ÖNORM B 2110 [2009] 58) sind die Umstände der Leistungserbringung technische, organisatorische und zeitliche Randbedingungen sind, unter denen die Leistung zu erbringen ist. Die Umstände der Leistungserbringung haben auf das Endprodukt der Leistung keinen unmittelbaren Einfluss, sehr wohl aber auf deren Herstellungsvorgang und wie dieser kalkulatorisch umzusetzen ist.
Von einer Änderung der Umstände der Leistungserbringung wird in der bauwirtschaftlichen Literatur dann gesprochen, wenn eine ausgeschriebene Leistung mit der Produktionsmittelgruppe wie geplant erbracht werden kann, der Verzehr von Produktionsmitteln (Arbeitsstunden, Material, Betriebsstoffe) jedoch durch nicht vorhersehbare Umstände ausfällt als dies bei Vertragsabschluss objektiv zu erwarten war. Das Produkt der Leistungserbringung ist so wie im Vertrag vereinbart.
Bei einer Änderung der Umstände der Leistungserbringung ist auch der Leistungsumfang, das Bau-Soll, geändert und dies bedeutet eine Leistungsabweichung, die in die Risikosphäre des AG fällt.
Die vertraglich festgelegten Umstände der Leistungserbringung und damit das Bau-Soll lässt sich bei konstruktiven Leistungsbeschreibungen dort ablesen und ermitteln. Darüber hinaus ergibt sich aus vereinbarten Bauzeitplänen auch die vereinbarte Leistungsintensität (OGH 1 Ob 58/98f), sodass sich daraus Rückschlüsse auf die vereinbarten Umstände der Leistungserbringung ergeben.

10.Funktionale und konstruktive Leistungsbeschreibungen

Funktionale Leistungsbeschreibung (Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm), stellt eine konstruktionsneutrale Leistungsbeschreibung dar, weil der Zweck der Bauleistung und deren spätere Funktion im Vordergrund steht und die konstruktive Lösung der Bauaufgabe dem AN überlassen werden soll. Es werden bestimmte Anforderungen an die Beschaffenheit der verlangten Leistung gestellt (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts4, 146)

Dies ist bei konstruktiven Leistungsbeschreibungen mit Leistungsverzeichnis grundlegend anders. Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis wird die geforderte Bauleistung in einem in Teilleistungen gegliederten Leistungsverzeichnis beschrieben, einer Liste, welche die einzelnen Leistungsanforderungen aufführt, wobei allerdings meist Vorbemerkungen mit wesentlichen Angaben allgemeiner, auf das Leistungsziel ausgerichteter Art, hinzutreten.

Daraus und im Zusammenhalt mit der ÖNORM B 2061 zur Preisermittlung für Bauleistungen lassen sich mit den Kalkulationsblättern relativ genau die vom AN angenommenen Umstände der Leistungserbringung ermitteln. Daraus erschließt sich der vereinbarte Leistungsumfang und damit werden auch die Änderung der Umstände der Leistungserbringung dokumentiert.

Ändern sich diese Umstände der Leistungserbringung durch ein von Außen wirkendes Ereignis, das per se weder der AN noch der AG verursacht haben, richtet sich die Folge danach, welche Vereinbarung zur Risikotragung getroffen wurde oder welche Folge das Gesetz mangels abweichender Vereinbarung für die Vertragsparteien bereit hält. Die Änderung der Umstände der Leistungserbringung bewirkt eine Änderung des Leistungsumfanges und je nach vertraglicher oder gesetzlicher Rechtsfolge trifft dies den AN oder den AG. Die Änderung des Leistungsumfangs ist eine Leistungsabweichung, die nach der ÖNORM B 2110 zu einem Anspruch des AN auf Bauzeitverlängerung und Anpassung des Entgelts führt.

Ressource: Handlungsanleitung der Sozialpartner für den Umgang mit Baustellen aufgrund von COVID-19

Harald Friedl
Harald Friedl
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