1. Weiterführung oder Auflösung der ARGE bei Insolvenz eines Mitglieds

Grundsätzlich automatische Auflösung

In Zukunft ist klar, dass die GesbR bei Konkurs eines Gesellschafters automatisch aufgelöst wird. Das gilt nicht nur für Zweier-ARGEn, sondern für alle ARGEn.

Genauer gesagt, löst sie sich auf, wenn:

• ein Konkursverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters rechtskräftig eröffnet wird,
• ein Sanierungsverfahren in ein Konkursverfahren umgewandelt oder
• die Nichteröffnung bzw Aufhebung des Insolvenzverfahrens mangels Kostendeckung rechtskräftig wird.

Fortsetzung möglich

Die Auflösung kann verhindert werden, indem die anderen, nicht insolventen Gesellschafter die Fortsetzung der Gesellschaft beschließen. Bei einer ARGE von zumindest drei Mitgliedern und Insolvenz eines der Mitglieder sind genügend weitere Gesellschafter für die Fortsetzung vorhanden. Die Fortsetzung muss auch dem Masseverwalter gegenüber erklärt werden. Dann gilt der insolvente ARGE-Gesellschafter mit Konkurseröffnung als ausgeschieden. Das Gesellschaftsvermögen und alle Pflichten gehen von Gesetzes wegen auf die verbleibenden Gesellschafter über, der ausscheidende ist abzufinden. Damit ist die bisher strittige Gesamtrechtsnachfolge der verbleibenden Gesellschafter (vgl Pkt 18.4 der VIBÖ-GO) gesetzlich klargestellt. Bisher war offen, ob eine Vereinbarung, dass der Anteil an allen im Mit- und Gesamthandeigentum der Gesellschafter stehenden Vermögensteile auf die anderen Gesellschafter übergeht, wirksam ist.

Keine Fortsetzung bei Insolvenz des vorletzten Gesellschafters

Verbleibt nur ein einziger nicht-insolventer Gesellschafter kann er allein die GesbR nicht fortsetzen. Eine GesbR benötigt zumindest zwei Gesellschafter. Statt der Fortsetzung geht das Gesellschaftsvermögen auf ihn allein über, die Gesellschaft erlischt sofort ohne Liquidation.

Ohne Fortsetzung folgt die Abwicklung

Die Auflösung der ARGE während eines laufenden Bauverfahrens ist für den Bauherrn und die verbleibenden Gesellschafter meistens nicht wünschenswert. Deshalb wird meistens die Fortsetzung beschlossen werden. In allen anderen Fällen der Auflösung muss die GesbR liquidiert werden. Verträge werden abgewickelt, Vermögen verwertet und die Gläubiger befriedigt. Der Rest wird unter den Gesellschaftern verteilt.

Fortsetzungsbeschluss erst im Anlassfall oder schon im ARGE-Vertrag?

Der ARGE-Vertrag gemäß VIBÖ-Muster enthält in Pkt 18.2 bis 18.5 bereits eine Regelung für den Insolvenz-Fall. Fraglich ist, ob diese Regelung allein zulässig bzw ausreichend ist. Das ABGB sagt nämlich, dass die übrigen Gesellschafter „bei Auflösung der Gesellschaft“ die Fortsetzung beschließen. Eine Beschlussfassung im Vorhinein im ARGE-Vertrag und nicht erst nach der Auflösung aus Anlass der Insolvenz eines Mitglieds könnte unwirksam sein. Wahrscheinlicher ist jedoch wie bisher von gewichtigen Stimmen argumentiert, eine bereits im ARGE-Vertrag vorgenommene Regelung zulässig. Wer sicher gehen möchte, legt im Vertrag fest, dass die anderen Gesellschafter die Fortsetzung (noch einmal) zu beschließen haben.

In jedem Fall benötigt die Fortsetzung der GesbR wie erwähnt eine Erklärung gegenüber dem Masseverwalter. Sonst findet keine Fortführung statt und die Gesellschaft wird aufgelöst. Deshalb sollte auch diese Erklärung gegenüber dem Masseverwalter besser noch einmal im ARGE-Vertrag vorgesehen werden, damit später niemand darauf vergisst. Erfahrungsgemäß lesen alle Beteiligten im ARGE-Vertrag nach, aber nicht unbedingt im Gesetz.

Im ABGB offen ist, innerhalb welcher Frist die Erklärung an den Masseverwalter abgegeben werden muss – am besten also unverzüglich nach Kenntnis vom Insolvenzverfahren. Was kann man tun, um nicht zu spät zu sein? Eine verlässliche Methode wäre wieder die Regelung im ARGE-Vertrag. Allerdings sollte der Vertrag nicht so auszulegen sein, dass die Erklärung gegenüber dem Masseverwalter nach Ablauf der nur „zur Erinnerung“ festgelegten Frist unmöglich ist.

ARGE-Mitglied als Subunternehmer der ARGE

In der Praxis kommt es häufig zu Subvergaben durch eine Bau-ARGE, oft auch an einzelne ihrer Mitglieder. Wie diese Verträge rechtlich zu behandeln sind, bleibt im Gesetz auch nach der Novelle ungeregelt. Da eine ARGE, die eine GesbR ist, ja keine Rechtsfähigkeit hat, kann sie keine Subaufträge vergeben. Vertragsparteien eines solchen Sub-Vertrages sind der Subunternehmer und die ARGE-Mitglieder selbst. Ist eines von ihnen auch Subunternehmer, müsste dieses Mitglied mit sich selbst einen Vertrag schließen, was nach österreichischem Recht unwirksam wäre. Deshalb wird dieses Problem wie bisher zu lösen sein, nämlich dass ein solcher Subvertrag mit einem Mitglied wie eine Nebenabrede zum ARGE-Vertrag zu sehen ist. Die Gesellschafter vereinbaren in diesem „Subvertrag“, dass der betreffende Gesellschafter bestimmte der gemeinsamen Aufgaben zu erfüllen hat.

2.Übergangsfristen für alte ARGEn

Die neuen Regelungen gelten für alle GesbR, die ab dem 1.1.2015 gegründet werden. Aber auch für alle alten GesbR gelten diese Regelungen rückwirkend und zwar ab 1.7.2016. Das bedeutet, dass alles, was nicht im ARGE-Vertrag geregelt ist, nach den neuen gesetzlichen Bestimmungen zu beurteilen ist, und Vertragsklauseln, welche zwingendem GesbR-Recht widersprechen, unwirksam werden. Da jedoch wie unten auszuführen, die meisten der neuen Bestimmungen dispositives, also durch Vereinbarung abänderbares Recht sind, wird das kaum vorkommen.

Wer die Rückwirkung trotzdem verhindern möchte, kann das (für die meisten neuen Bestimmungen) bis 30.6.2016 tun. Dafür muss einer der Gesellschafter bis 30.6.2016 erklären, die Anwendung des alten Rechts beizubehalten. Damit schiebt er die Wirkung der neuen Bestimmungen bis 31.12.2021, somit für sieben Jahre hinaus. Ab 1.1.2022 gelten die neuen Bestimmungen jedenfalls – falls es dann noch alte ARGEn gibt. Keine solche „Ausstiegsoption“ gibt es für die Bestimmungen zur Definition der GesbR, Gründung, Vertretung und Gesellschafternachfolge.

3. Überblick der neuen Bestimmungen

Wesen und Gründung der neuen ARGE

Die GesbR ist in 48 Paragraphen des ABGB geregelt. Fast alle dieser Bestimmungen können durch Vertrag geändert werden. Wird aber kein GesbR- bzw ARGE-Vertrag geschlossen, bieten die neuen Bestimmungen einen verständlichen Rechtsrahmen.

Das Wesen der GesbR ist nicht beliebig regelbar, ändert sich aber kaum. Sie entsteht durch mündlichen oder schriftlichen Vertrag. Bei einer Bau-ARGE ist das fast immer ein schriftlicher Vertrag, zB gem dem VIBÖ-Muster 2008 oder nach Vorgaben des Auftraggebers in einer Ausschreibung. Die GesbR ist darauf gerichtet, durch eine bestimmte Tätigkeit (zB „Erbringung aller Bauleistungen“) einen bestimmten gemeinsamen Zweck (zB „Umsetzung des Bauvorhabens XY“) zu erreichen. Punkt 1.3.1 des VIBÖ-Musters kannte schon bisher einen solchen Zweck. Erfahrungsgemäß ist es sinnvoll, sich diesen Zweck bewusst zu machen und wie von VIBÖ vorgesehen, genau festzuhalten. Man hält es kaum für möglich, über was man alles streiten kann.

Volle Haftung aller gegenüber dem Auftraggeber

Eine Bau-ARGE in Form einer GesbR besitz auch künftig keine Rechtspersönlichkeit wie etwa eine GmbH. Deshalb muss sie nicht ins Firmenbuch eingetragen werden. Bei Schlechterfüllung haften dem Auftraggeber unmittelbar die Gesellschafter zur gesamten Hand. Das interne Beteiligungsverhältnis (Pkt 2 und 3 VIBÖ-Muster) ist wie bisher für die Haftung nach außen unbeachtlich und zählt nur für die interne Stimmgewichtung und Gewinnverteilung.

Kein Gesellschaftsvermögen aber gemeinsames Gesellschaftervermögen

Die GesBR hat kein eigenes Vermögen. Im Vertrag können aber bestimmte Vermögensgegenstände für die Verfolgung des gemeinsamen GesbR-Zweckes gewidmet werden, damit man sich in der täglichen Arbeit nicht ständig den Kopf zerbrechen muss, wem zB eine bestimmte Maschine gehört (Pkt 10 VIBÖ-Muster). Trotzdem gehören juristisch betrachtet Forderungen den Gesellschaftern zur gesamten Hand (dh sie können nur von allen gemeinsam gefordert werden). Körperliche Sachen wie Maschinen stehen seit der Reform immer im Miteigentum der Gesellschafter (jedem gehört ein Anteil). Alles andere bleibt im Eigentum der einzelnen Gesellschafter.

Möglich ist aber, dass eine körperliche Sache im Eigentum eines Gesellschafters bleibt und der Gesellschaft zum Gebrauch überlassen oder im Innenverhältnis so behandelt wird, als ob sie allen gemeinsam gehört. Diese Unterscheidung wird va bei Auflösung der GesbR oder Ausscheiden eines Mitglieds wichtig und Auslöser für Streitigkeiten.

Achtung: Übersteigt der Jahresumsatz während zwei Jahren 700.000 EUR, muss die GesbR als OG oder KG ins Firmenbuch eingetragen werden (Details in § 189 UGB). Dann gelten die Bestimmungen zu OG und KG.

Achtung: Nachschusspflichten können mit einfacher Mehrheit beschlossen werden, wenn die Fortführung sonst unmöglich wäre. Wer sich nicht durchsetzt, kann austreten. Auftraggeber sollten für diesen Fall verlangen, dass sie keinen wesentlichen Know-How-Träger verlieren.

Änderungen in der Zusammensetzung

Sie sind grundsätzlich nur einvernehmlich möglich. Aus wichtigen Gründen kann ein Gesellschafter ausgeschlossen werden, aber nur vor Gericht.

Ein Privatgläubiger eines Gesellschafters kann die GesbR von außen auflösen, wenn er schon sechs Monate lang erfolglos Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen dieses Gesellschafters führt. In diesen Fällen wird der Anteil am GesbR-Vermögen das einzige verwertbare Vermögen sein. Dann wird die GesbR liquidiert oder die anderen Gesellschafter beschließen die Fortführung. In beiden Fällen erhält der Gläubiger den Abfindungsanspruch des säumigen Gesellschafters.

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Ist ein Bieter mit der Entscheidung, an wen ein öffentlicher Auftrag gehen soll, nicht einverstanden, kann er einen Nachprüfungsantrag stellen. Erfolg hat er damit aber nur, wenn sein eigenes Angebot nicht auszuscheiden ist. An dieser Hürde, nämlich der Antragslegitimation, scheitern fast alle Nachprüfungsanträge. In der Rechtssache Fastweb (C-100/12) scheint der EuGH dieses Dogma über Bord zu werfen.

Der Anlassfall spielt in Italien, wo ein Auftraggeber zwei Bieter einlud, Angebote für Telekommunikationsdienstleistungen zu legen. Als der zweitgereihte Bieter die Zuschlagsentscheidung bekämpfte, schloss sich der erstgereihte Bieter dem Verfahren an. Beide Bieter brachten vor, das Angebot des jeweils anderen sei auszuscheiden; und beide hatten Recht.

Wo kein Kläger, da kein Richter

Seit der EuGH-Entscheidung in der Sache Hackermüller wird für solche Fälle judiziert, dass dies völlig gleichgültig ist. Zuerst ist die Antragslegitimation des Nachprüfungswerbers zu prüfen. Das ist idR der zweitgereihte Bieter. Ist sein Angebot auszuscheiden, fehlt ihm jede Schutzwürdigkeit. Seine Behauptung, auch das Angebot des erstgereihten Bieters sei auszuscheiden und dieser dürfe den Auftrag nicht erhalten, ist belanglos. Auch dass ein zwingender Widerrufsgrund vorliegt, zählt nicht und der Auftraggeber darf zuschlagen.

Antragslegitimation kein geschützter Hafen mehr

Der EuGH sieht das jedoch neuerdings anders. Auch wenn das Angebot des anfechtenden, zweitgereihten Bieters auszuscheiden ist, muss inhaltlich geprüft werden, ob das erstgereihte Angebot ebenfalls auszuscheiden ist.

Was ändert sich?

Allerdings wurden im italienischen Anlassverfahren nur zwei Angebote abgegeben. Bei Ausscheiden sowohl des ersten als auch des zweiten Angebotes verbleibt keines mehr und das Vergabeverfahren ist zu widerrufen. Meist werden jedoch mehr als zwei Angebote abgegeben, weshalb die Tragweite von Fastweb unklar bleibt.

Seit Fastweb ist jedoch unbestreitbar, dass die bisherige Praxis und Rechtsprechung des VwGH in zwei Fällen zu ändern sind:

• Wurden wie bei Fastweb nur zwei Angebote abgegeben, muss zusätzlich zur Antragslegitimation ein mögliches Ausscheiden des erstgereihten Angebotes geprüft werden. Treffen die Behauptungen des zweitgereihten Antragstellers zu, ist nicht nur sein Angebot auszuscheiden, sondern muss die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten des erstgereihten Angebotes aufgehoben werden und sind beide Angebote auszuscheiden. Im Ergebnis erhalten alle Bieter die Chance, in einem neuen Wettbewerb ein neues Angebot zu legen.
• Genauso wird es sich verhalten müssen, wenn nicht nur zwei, sondern drei oder mehr Angebote gelegt wurden. Weist der anfechtende Bieter nach, dass alle anderen Angebote auszuscheiden sind, bekommt er selbst dann Recht, wenn sein Angebot ebenfalls auszuscheiden ist. Der Auftraggeber muss alle Angebote ausscheiden und das Vergabeverfahren widerrufen.

Dieses Ergebnis entspricht dem Zweck des Vergaberechts. Öffentliche Auftraggeber sollen öffentliche Mittel nur für die beste Leistung ausgeben. Das ist jene, die in einem fairen Wettbewerb ermittelt wurde. Dass eine vielleicht unrichtige Zuschlagsentscheidung aus bloß formalen Gründen nicht behoben werden kann, widerspricht nach Ansicht des EuGH dem Vergaberecht.

Diese formale Begründung ergibt sich daraus, dass die Rechtsmittelrichtlinie nur jenen Bietern Rechtsmittel gegen eine Vergaberechtswidrigkeit gewährt, die durch diese Rechtswidrigkeit einen Schaden erleiden. Wer aber selbst – so das Argument bisher – ein fehlerhaftes Angebot legt, kann den Zuschlag niemals erhalten. Deshalb entsteht ihm durch den Zuschlag an einen anderen kein Schaden. Die Rechtsmittelrichtlinie wird bisher so verstanden, dass sie keine absolute Richtigkeit der Vergabeverfahren verlangt, sondern nur solche Fehler behebt, die einem bestimmten Bieter schaden.

Problemeaus Auftraggebersicht

Die neue Judikatur bringt nicht nur Vorteile. Neben dem zusätzlichen Aufwand im Nachprüfungsverfahren erhöht sich das Risiko für öffentliche Auftraggeber. Diese mussten bisher nur das nach den Zuschlagskriterien beste Angebot vollständig prüfen. Andere Angebote schieden sie nicht aus, sondern prüften sie erst dann im Detail auf Mängel, wenn der entsprechende Bieter einen Nachprüfungsantrag stellte.

Deshalb ist genau zu prüfen, ob die neue Judikatur in allen Fallkonstellationen anzuwenden ist. Die Entscheidung des EuGH scheint sich unterschiedslos auf alle Fälle zu beziehen. Bei genauer Betrachtung zeigt sich aber, dass sich schon die Vorlagefrage auf einen Fall mit nur zwei Angeboten bezog und beide Angebote fehlerhaft waren. Zweitens betont der EuGH mehrfach, dass die Angebote beider Bieter auszuscheiden waren, weshalb gar kein Zuschlag möglich war.

Ergebnis

Stellt ein Bieter einen Nachprüfungsantrag, muss er sich wie bisher mit dem Einwand auseinandersetzen, sein Angebot sei auszuscheiden. Kann er das nicht widerlegen, hat er anders als bisher eine zweite Chance. Kann er nämlich beweisen, dass auch alle anderen Angebote auszuscheiden sind, dringt er mit seinem Nachprüfungsantrag trotzdem durch. Er erhält zwar nicht den Auftrag, aber die Chance an einem neuen Verfahren teilzunehmen. Hier erlangt die Akteneinsicht entscheidende Bedeutung.

Für Auftraggeber kann es deshalb ratsam sein, zuerst mangelhafte Angebote auszuscheiden und Anfechtungen dieser Ausscheidungen abzuwarten bzw. abzuwehren. Erst danach sollte die Zuschlagsentscheidung gefällt werden. Sonst kann es passieren, dass in einem Nachprüfungsverfahren alle verbliebenen Angebote auf ihr Ausscheiden geprüft werden.

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Der Stand der Technik gehört üblicherweise zu den gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften einer Bauleistung und damit zum Vertragsinhalt eines Bauwerkvertrages. Kaum jemals treffen Bauherr und Auftragnehmer Regelungen, wer die Vor- und Nachteile aus technologi-schem Fortschritt während der Bauleistungen tragen soll. Das sollten sie aber, denn gerade diese Frage lässt sich bei genauerer Analyse gar nicht so leicht beantworten.

Technische Regeln und Standards als Vertragsinhalt

Was Inhalt des Vertrages ist und damit vom Auftragnehmer geschuldet ist, ergibt sich natürlich in erster Linie aus den ausdrücklich vereinbarten Leistungsinhalten. Dazu gehören die Leistungsbeschreibung, Leistungsverzeichnisse, der Inhalt von ÖNORMen und sonstige vereinbarte Bestimmungen. Der Leistungsumfang (im Bereich der ÖNORMen, insb B2110 2011-03-01, das Bau-Soll) ist deshalb durch Auslegung des Vertrages zu ermitteln.

Welche Eigenschaften das Werk zusätzlich zu ausdrücklichen Vertragsbestimmungen aufzuweisen hat, ergibt sich auch aus der Natur und dem (erkennbaren) Zweck der Leistung, letztlich aus der Verkehrsauffassung, sodass das Werk so auszuführen ist, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht (1 Ob 224/05f; RIS-Justiz RS0021694, RS0021716) und für Werke solcher Art üblich oder angemessen ist (RIS-Justiz RS0021694). Bestimmen sich die Eigenschaften des Werks nach der Verkehrsauffassung, werden nach der Rechtsprechung des OGH die anerkannten Regeln der Technik des jeweiligen Fachs zu beachten sein (vgl OGH zB in 2 Ob 135/10g, 2 Ob 92/08f, 7 Ob 526/91; Krejci in Rummel, ABGB³ I §§ 1165, 1166 Rz 86; Rebhahn in Schwimann, ABGB³ V § 1165 Rz 32). Bei Bauvorhaben sind das die allgemein anerkannten Regeln der Baukunst. Sie sind als gewöhnlich vorausgesetzte Eigenschaften stets Teil der Leistungspflichten (des Bau-Solls). Etwas anderes gilt nur bei ausdrücklicher Vereinbarung – dann stellt sich aber auch die Frage nach der Vertragsauslegung nicht.

Damit gelangt man zum Gegenstand dieses Beitrages, den (unterschiedlichen) technischen Regeln und deren Änderungen. Zuerst ist zwischen drei unterschiedlich hoch angesetzten Stufen technischer Regeln zu unterscheiden (vgl Schlosser/Hartl/Schlosser, ÖJZ 2009/8 mwN):

• Die allgemein anerkannten Regeln der Technik:
  Sie bilden die unterste Stufe. Zu ihnen gehört, was in der Wissenschaft als richtig erkannt wurde, in den Kreisen der Techniker bekannt und als richtig anerkannt ist und was auch in der Praxis allgemein angewendet wird.
• Der Stand der Technik
  Er umfasst die in der Wissenschaft bekannten Erkenntnisse zu einem bestimmten technischen Problem. Von den „allgemein anerkannten Regeln der Technik“ unterscheidet sich der „Stand der Technik“ dadurch, dass er in der Praxis (noch) nicht allgemein angewendet wird.
• Der Stand von Wissenschaft und Technik:
  Er stellt die höchste Stufe dar und umfasst nur die jeweils neuesten Erkenntnisse.

Allerdings werden in der Praxis der Vertragsgestaltung diese drei Begriffe bisweilen vermischt oder zusätzliche Begriffe verwendet. Ein solcher zusätzlicher Begriff ist etwa der „neueste Stand der Technik“. Soweit der Begriff nicht im Bauvertrag definiert ist, kann man ihn wohl dem „Stand der Wissenschaft und Technik“ gleichsetzen. Auch die Gerichte vermengen manchmal und bis in die jüngste Zeit die drei Abstufungen (OGH in 3 Ob 143/12v).

Alle Abstufungen der technischen Regeln stellen Tatsachen dar. Sie sind keine Gesetze oder anderen Rechtsnormen. Wie das Werk ausgeführt sein muss, damit es dem Stand der Technik entspricht, betrifft deshalb keine Rechtsfrage, sondern eine Tatsachenfrage (RIS-Justiz RS0048339). Das bedeutet unter anderem, dass in einem (Rechts)Streit unter Zuhilfenahme eines Sachverständigen geklärt werden muss, was diese technischen Regeln genau verlangen. Außerdem ist dieser Frage als reine Tatsachenfrage der gerichtliche Instanzenzug an den Obersten Gerichtshof abgeschnitten.

Verhältnis zu ÖNORMen

Von den allgemein anerkannten Regeln der Technik, dem Stand der Technik und dem Stand von Wissenschaft und Technik, die sich laufend ändern können, ist der Inhalt technischer ÖNORMen klar zu unterscheiden. ÖNORMen ändern sich nur, wenn das österreichische Normungsinstitut eine neue Auflage herausgibt. Deshalb können die ÖNORMen den genannten technischen Regeln entsprechen, sie können hinter diesen aber auch zurückbleiben. Deshalb muss darauf geachtet werden, ob in einem Vertrag die Einhaltung (bloß) der einschlägigen ÖNORMen vereinbart wird oder ob zu dieser Frage nichts vereinbart wird oder ob eine bestimmte Stufe technischer Regeln ausdrücklich zum Maßstab der Leistung gemacht wird. Treffen die Vertragsparteien keine ausdrückliche Regelung, kommt wie schon gesagt zur Anwendung, was gewöhnlich vorausgesetzt ist oder über den Weg der Verkehrssitte und/oder der Gebräuche im Geschäftsverkehr Vertragsinhalt wird. Das sind üblicherweise die allgemein anerkannten Regeln der Technik, nicht aber der (höhere) Stand der Technik oder gar der Stand der Wissenschaft und Technik bzw der neueste Stand der Technik (OGH 10 Ob 24/09s).

Der wesentliche Vorteil, wenn die Parteien die Ausführung gemäß den einschlägigen technischen ÖNORMen vereinbaren, ist, dass der Inhalt dieser Normen eindeutig zu ermitteln ist. Ein Blick in die ÖNORM genügt. Umgekehrt kann die technische Entwicklung schon wesentlich weiter fortgeschritten sein und der Auftraggeber erhält nicht, was er vielleicht erwartet hätte.

Selbst wenn aber die allgemein anerkannten Regeln der Technik oder ein höherer Standard vereinbart sind, kann sich der Auftragnehmer eine wesentliche Erleichterung in einem Rechtsstreit verschaffen, indem er beweist, wenigstens die technischen ÖNORMen eingehalten zu haben. Dann wechselt nach der Rechtsprechung die Beweislast (prima facie-Beweis, OGH 10 Ob 24/09s) und der Auftraggeber muss beweisen, dass die allgemein anerkannten Regeln der Technik trotz Erfüllung der ÖNORM nicht erfüllt sind.

Die Werkvertrags-ÖNORMen (B2110, aber auch B2060 2009 oder B2118 2011) erwähnen die allgemein anerkannten Regeln der Technik übrigens nicht in ihrer Aufzählung der Vertragsinhalte. Lediglich in den Verfahrensbestimmungen, die vorsehen, welche Angaben bei der Erstellung der Ausschreibung zu machen sind, werden die ÖNORMen technischen Inhalts einfach den allgemein anerkannten Regeln der Technik gleichgestellt. Da aber wie gezeigt zwischen dem Inhalt einer veralteten ÖNORM und den aktuellen technischen Regeln erhebliche Unterschiede bestehen können, kann man auch die herrschende Ansicht bezweifeln, wonach die allgemein anerkannten Regeln der Technik im Anwendungsbereich der ÖNORMen ausdrücklich mitvereinbart seien (zB Schlosser/Hartl/Schlosser, ÖJZ 2009/8, 60). Das ändert aber nichts daran, dass wie schon erwähnt Verkehrssitte und Gebräuche im Geschäftsverkehr vorsehen, dass ein Werk gemäß den aktuellen, allgemein anerkannten Regeln der Technik zu erbringen ist. Das gilt im Zweifel auch für ÖNORM-Verträge.

Aber auch sonst bleibt die Reihenfolge der Vertragsinhalte bestehen, wenn zu entscheiden ist, ob ein Bauwerk vertragskonform ausgeführt ist. Gibt es eine ausdrückliche Bestimmung im Vertrag, dann hat der Auftragnehmer für eine Abweichung einzustehen und zwar ohne Rücksicht darauf, ob sein Werk dem Stand der Technik entspricht (OGB 5 Ob 510/83). Also auch dann, wenn seine Ausführung im Ergebnis zwar den allgemein anerkannten Regeln der Technik oder sogar dem Stand von Technik und Wissenschaft entsprechen, bedeutet eine Abweichung von der ausdrücklichen Vereinbarunge einen Mangel. Weicht der Auftragnehmer nur in der Art der Herstellung von ausdrücklichen Vereinbarungen ab und ist der vereinbarte Erfolg (scheinbar) herbeigeführt, trifft ihn immer noch das Risiko, Schäden ersetzen zu müssen, die doch aus d
er vertragswidrigen Ausführung entstanden sind (OGH 2 Ob 291/97a).

Was gilt, wenn sich technische Regeln ändern?

1. Der entscheidende Zeitpunkt

Bei ÖNORMen gilt im Zweifel der Stand bei Beginn der Angebotsfrist (B2110 Pkt 5.1.2).Das ist wiederum aus dem Blickwinkel der klaren Bestimmbarkeit sinnvoll. Der Auftraggeber kann den Beginn der Angebotsfrist nicht nur selbst bestimmen sondern diesen auch allen zur Angebotslegung eingeladenen mitteilen.

Bestimmen sich die Eigenschaften des Werks aber nach der Verkehrsauffassung, werden nach der ständigen Rechtsprechung des OGH die anerkannten Regeln der Technik des jeweiligen Fachs nach dem im Zeitpunkt der Leistungserbringung aktuellen Stand zu beachten sein (vgl OGH zB in 2 Ob 92/08f, 7 Ob 526/91; Krejci in Rummel, ABGB³ I §§ 1165, 1166 Rz 86; Rebhahn in Schwimann, ABGB³ V § 1165 Rz 32). Dieser Zeitpunkt ist allerdings weniger klar zu bestimmen und bei der praktischen Vertragsabwicklung wenig hilfreich – wenigstens wenn man es ganz genau nehmen möchte. Weder der Auftraggeber noch der Auftragnehmer kennen diesen Zeitpunkt, wenn die Leistungsbeschreibung erstellt wird oder bei der Kalkulation des Angebotspreises. Auch bei Vertragsabschluss ist der tatsächliche Zeitpunkt der Leistungserbringung unbekannt. Allenfalls ist an Hand eines Zeitplans feststellbar, wann die Leistung erfolgen sollte. Schließlich ist auch bei der Übergabe des Werkes – zumindest für den Auftraggeber oft nur schwer feststellbar, wann die Leistung erbracht wurde. Damit ist auch der exakte Leistungsumfang schwer feststellbar.

Anders wäre das, wenn man unter „Zeitpunkt der Leistungserbringung“ die Übernahme des Werkes verstehen wollte. Auch bei Übernahme von Teilleistungen wäre die Frage des entscheidenden Zeitpunktes eindeutig zu bestimmen. Der OGH stellt aber gerade nicht auf den Zeitpunkt der Übernahme ab. Zwischen Vertragsschluss und Übernahme liegt auch das Risiko von Änderungen in den technischen Regeln.

Nicht unerwähnt bleiben soll, dass auch Argumente gegen die Judikatur sprechen. Da das Leistungs- und das Preisrisiko erst bei der Übergabe vom Auftragnehmer zum Auftraggeber wechseln, kann man die Übergabe auch als den entscheidenden Zeitpunkt für die Anwendbarkeit der technischen Regeln sehen. Auch die Verzugsfolgen und die Gewährleistung stellen auf die Übergabe ab. Eines der wichtigsten Argumente, dass die allgemein anerkannten Regeln der Technik stillschweigend mitvereinbart sind, ist, dass es sich um gewöhnlich vorausgesetzte Eigenschaften Im Sinne des Gewährleistungsrechts handelt.

Dem kann man entgegen halten, dass sich die Kalkulation des Werklohnes an einem früheren Stand der allgemein anerkannten Regeln der Technik orientiert hat. Eine nachträgliche Änderung kann erhebliche Mehraufwendungen des Auftragnehmers verursachen. Das Risiko dafür sollte wie bei einer nachträglichen Gesetzesänderung zu tragen sein.

2. Was ist zu tun?

Der Auftragnehmer hat sein Werk an die geänderten technischen Regeln anzupassen und er hat den Auftraggeber zu warnen. Soweit allerdings die technische Umstellung eine erhebliche Mehrung der Vertragspflichten des Auftragnehmers bewirkt, trifft ihn nach herrschender Ansicht (Schlosser/Hartl/Schlosser ÖJZ 2009/8) nur eine Hinweispflicht und zwar in allen Stadien des Bauvorhabens.

Ändert der Auftraggeber aus Anlass der Warnung das Werk, hat der Auftragnehmer das geänderte Werk – für ein allenfalls geändertes Entgelt zu erbringen. Er darf die Umstellung nicht verweigern. Beharrt der Auftraggeber auf unveränderter, veralteter Ausführung, hat der Auftragnehmer das unveränderte Werk zu erstellen. Droht allerdings ein Misslingen des Werkes oder Gefährdungen Dritter, darf er das unveränderte Werk nicht ausführen. Er kann zuwarten, bis der Auftraggeber einsichtig wird, oder er muss zurücktreten.

Bei einem ÖNORM-Vertrag ist die Änderung des Werkes eine Leistungsänderung und das entsprechende Prozedere ist einzuhalten (in ÖNORM B2110 Pkt 7.4).

Dass den Auftragnehmer eine umfassende Hinweispflicht zu jeder Änderung der technischen Regeln trifft, kann man hinterfragen. Die werkvertragliche Warnpflicht bezieht sich nämlich nur auf Umstände aus dem Bereich des Auftraggebers (das ABGB spricht ja von dem für die Werkleistung zur Verfügung gestellten Stoff). Wenn die technischen Änderungen sich also nicht auf die Anweisungen des Auftraggebers beziehen oder auf seine Leistungsbeschreibung udgl, gehören sie nicht zu seiner Sphäre und man könnte an einer Warnpflicht auch zweifeln.

Verlangen besondere Vertragsformen nach anderen Regelungen?

Es gibt aber auch Vertragsformen, bei denen der Auftragnehmer sehr umfassende Aufgaben übernimmt. Wenn er nicht nur die Erstellung des Werkes übernimmt, sondern auch dessen Planung und vielleicht noch Inbetriebnahme und Probebetrieb, liegt das gesamte Wissen und ein Großteil der Einflussmöglichkeiten auf seiner Seite. Das wird auch durch einen verhältnismäßig höheren Werklohn abgegolten. In einem solchen Fall kann es angemessen erscheinen, den Auftragnehmer bis zu einer gewissen Schwelle das Risiko von Änderungen der technischen Regeln tragen zu lassen.

Das mag auf den ersten Blick sehr hart erscheinen. Bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung bestehen jedoch wesentlich weniger Zweifel, dass die Parteien das Risiko für das Gelingen des Werkes auf den Auftragnehmer überbinden. Da der Auftraggeber hier kaum Vorgaben macht, ist das Risiko des Auftragnehmers in gewisser Hinsicht sogar höher als wenn er nur geänderte technische Regeln ohne Mehrkosten oder geänderte Leistungsfristen beachten muss. Oft ist für solche Leistungen (zB Turnkey-Verträge im Anlagenbau) auch ein Pauschalpreis vereinbart.

Umgekehrt hält in solchen Projekten der Auftragnehmer alle Mittel zur Steuerung des Projektes in der Hand. Er verfügt meistens über wesentlich besseres und detaillierteres Know-How für die Projektumsetzung. Deshalb ist es ihm leichter möglich, das Risiko geänderter technischer Regeln abzusehen und zu handhaben. Vor diesem Hintergrund können andere Risikoverteilungen sachgerecht sein.

Empfehlung

Bei jedem Bauvorhaben, das sich über längere Zeit erstrecken kann, besteht das Risiko, dass sich die allgemein anerkannten Regel der Technik oder technische Normen ändern. Wer das Risiko von Änderungen zu tragen hat und wer auf solche Änderungen hinzuweisen hat, sollte deshalb diskutiert und im Vertrag zumindest in Grundzügen geregelt werden. Das gilt nicht nur für riesige und hochkomplexe Vorhaben.

Ohne gesonderte Vereinbarung gelten die allgemein anerkannten Regeln der Technik immer als mit vereinbart. Es zählt ihr Stand bei der konkreten Leistungserbringung, nicht bei der Angebotskalkulation oder bei der Übergabe des Werks. Ein anderer Zeitpunkt kann vereinbart werden.

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Die Akteneinsicht wird rechtschutzsuchenden Bietern meist verweigert, obwohl das EU-Recht einen raschen und effektiven Rechtschutz im Vergabeverfahren fordert.

Akteneinsicht allgemein

Das Recht auf Akteneinsicht ist eine entscheidende Voraussetzung dafür, dass eine Partei im Verwaltungsverfahren ihre Rechte gegenüber der öffentlichen Hand effektiv durchsetzen kann. Besonders wertvoll könnten die durch eine Akteneinsicht gewonnenen Informationen im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren sein. Aber gerade diese Akteneinsicht wird rechtschutzsuchenden Bietern meist verweigert, obwohl das EU-Recht einen raschen und effektiven Rechtschutz im Vergabeverfahren fordert. Stereotype Begründung: Geschäfts- und Betriebsgeheimnis.

Während dasBVergG kein Recht auf Akteneinsicht gibt sondern in seinem § 23 die vertrauliche Behandlung aller den Auftraggeber und die Bieter betreffenden Angaben und Unterlagen verlangt, wird in einem Nachprüfungsverfahren der Vergabeakt plötzlich Teil eines Behördenaktes. Der Auftraggeber muss nämlich seinen Vergabeakt der Nachprüfungsbehörde vorlegen. Damit gerät dieser und die darin enthaltenen Angebote, Prüfprotokolle usw in die Reichweite des Rechts auf Akteneinsicht. Einschlägig ist plötzlich § 17 Abs 3 AVG.

Einen erfahrenen Bieter oder Auftraggeber versetzt diese Auskunft durch seinen Rechtsanwalt aber keineswegs in Aufregung. Es gibt Ausnahmen vom Recht auf Akteneinsicht, insbesondere zum Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen.

Neuer Wind von VwGH und EuGH

Der Verwaltungsgerichtshof (22.02.2012, 2009/04/0187) bezog unlängst und erfreulicherweise eine gemäßigtere Position zur Akteneinsicht, nämlich dass § 23 BVergG zwar sämtliche Verfahrensbeteiligte zur Geheimhaltung schutzwürdiger Angaben verpflichtet, dies jedoch keine Grundlage dafür bietet, die Einsicht in verfahrensgegenständliche Urkunden, auf die sich eine Behörde in ihrer Entscheidung tragend stützen möchte, generell zu verweigern.

Maßstab für die Ausnahme von der Akteneinsicht im Nachprüfungsverfahren ist besagter § 17 AVG. Danach darf die Akteneinsicht durch den Antragsteller in einem Nachprüfungsverfahren nur so weit gehen, bis dessen Interesse an einer Akteneinsicht, ohne welcher die effektive Verfolgung seiner Rechte nicht möglich ist, nicht mehr gegenüber einem Geheimhaltungsinteresse auch nur einer anderen am Vergabeverfahren beteiligten Person überwiegt.

Fazit: Bei Gleichstand klappt der Akt wieder zu.

Der Europäische Gerichtshof verlangt schon länger eine Einzelfallabwägung zwischen dem Interesse an möglichst umfassender Einsicht in alle Verfahrensunterlagen, welches ein Ausfluss des Rechts auf ein faires Verfahren nach Art 6 EMRK (Europäische Menschenrechtskonvention) ist, sowie andererseits dem Interesse am Schutz von Geschäftsinteressen, der nach Art 8 EMRK geboten und als Grundsatz des Unionsrechts anerkannt ist. Die jeweilige Behörde hat in jedem einzelnen Fall anhand aller ihr zur Verfügung stehenden Informationen zu beurteilen, welchem Interesse der Vorrang einzuräumen ist. Gleichzeitig muss die effektive Rechtsverfolgung sichergestellt werden (EuGH 14.02.2008, Rs C-450/06, Varec SA).

Mit geminderter Strenge scheint der VwGH zudem zu prüfen, ob der Akteneinsichtswerber konkret darlegen kann, inwiefern die gewünschte Akteneinsicht zu einem anderen Verfahrensergebnis führen würde (so noch VwGH 25.01.2011, 2006/04/0238). Da der Vergabeakt für Bieter geheim ist, können diese ohne Akteneinsicht gerade nicht sagen, was sich darin für Informationen befinden, die sie zu sehen wünschen, und wie sich diese Informationen im Nachprüfungsverfahren auswirken werden. Seit 2012 geht der VwGH bis zum Nachweis des Gegenteils davon aus, dass ein nur grundsätzlich erhobener Einwand durch Akteneinsicht näher konkretisiert werden und dadurch ein anderes Verfahrensergebnis erzielt werden kann (wieder VwGH 2009/04/0187).

Im Ergebnis setzt der VwGH somit die Hürden für eine Akteneinsicht niedriger an als früher. Liegt er damit im allgemeinen Trend, vermehrte Transparenz zu schaffen?

Der Gesetzgeber als Trendsetter

Die Bundesregierung plant sogar ein Informationsfreiheitsgesetz. Kann dieses Fortschritte für rechtschutzsuchende Bieter bringen? Hoffnung ist noch möglich. Ab 2014 soll jedermann binnen zwei Wochen Auskunft von Behörden und Einsicht in deren Akten samt Aktenkopien erhalten. Dieses Recht auf Zugang zu amtlichen Informationen soll gegenüber den Organen der Verwaltung, der Gerichtsbarkeit, der Gesetzgebung, des Rechnungshofes und der Volksanwaltschaft bestehen.

Die Amtsverschwiegenheit darf nur mehr in Ausnahmefällen greifen, nämlich (i) aus außen- und EU-politischen Gründen, (ii) zum Schutz der nationalen Sicherheit und der militärischen Landesverteidigung, (iii) zur Aufrechterhaltung von Ruhe, Ordnung und Sicherheit, (iv) zur Wahrung (sonstiger) besonders wichtiger öffentlicher Interessen (zB Redaktionsgeheimnis des ORF, Schutz wirtschaftlicher Interessen einer Gebietskörperschaft) sowie (v) zur Wahrung überwiegender berechtigter Interessen eines anderen (Schutz von Berufs- oder Geschäftsgeheimnissen oder Datenschutz).

Wegen dieses letzten Punktes dürfte das heftig gelobte Informationsfreiheitsgesetz für kämpferische Bieter in Vergabeverfahren doch nicht so viele inhaltliche Neuerungen bringen.

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Darf ich als Bieter mehrere Hauptangebote abgeben?

Um die eigenen Möglichkeiten in einem Vergabeverfahren optimal nutzen zu können, müssen Bieter wissen, wann sie welche Arten von Angebote abgeben dürfen. Den meistern Bietern ist der Unterschied zwischen Hauptangeboten (voll ausschreibungskonform), Alternativangeboten (alternativer Leistungsvorschlag in technischer, rechtlicher oder wirtschaftlicher Sicht, aber vergleichbar) und Abänderungsangeboten (lediglich geringfügige technische, jedoch gleichwertige Änderung zu einem Teil der Gesamtleistung) geläufig. Während aber das Gesetz in den §§ 81 und 82 bzw 238 und 239 BVergG verhältnismäßig detailliert regelt, wann Alternativ- und/oder Abänderungsangebote zulässig sind, wie sie auszuarbeiten sind usw, schweigt es zur Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Bieter mehrere solcher Angebote und mehrere Hauptangebote abgeben darf. Im Jahr 2007 sorgten einander widersprechende Entscheidungen für große Aufmerksamkeit zu dieser Frage. Eine dieser Entscheidungen hat der VwGH jetzt bestätigt. Es zeichnet sich eine Lösung ab. Trotzdem sindEigentlich möchte es ein Bieter dem Auftraggeber besonders recht machen und bietet mehr Auswahl als er müsste. Dafür wird er auch noch ausgeschieden. Zu Recht? Bei diesem sehr umstrittenen Thema zeichnen sich Lösungen ab. noch lange nicht alle Fragen geklärt.

Der erste Schritt zur Beurteilung der Frage, ob mehrere Angebote einer bestimmten Kategorie zulässig sind, ist immer der Blick in die Ausschreibungsunterlage. Grundsätzlich hat der Auftraggeber („AG“) hat weitgehende Freiheiten bei seinen Festlegungen. Festlegungen zur Zulässigkeit von Alternativ-, Abänderungs- oder mehreren Angeboten werden in der Praxis auch selten angefochten und werden damit bestandsfest.

Eines wenigstens kann mit Sicherheit gesagt werden: Legt der AG nichts dazu fest, erlaubt das Vergaberecht (zumindest beim Bestbieterprinzip), dass ein Bieter mehrere unterschiedliche Leistungen anbietet, solange sie jeweils ausschreibungskonform sind. Das bedeutet nichts anderes, als dass mehrere Hauptangebote eines Bieters zulässig sind. Das wurde zuletzt auch durch den VwGH bestätigt. Auch in Deutschland wird die Legung mehrerer in technischer Hinsicht unterschiedlicher Hauptangebote durch einen Bieter in der jüngeren Rechtsprechung als zulässig angesehen.

Was ist noch erlaubt?

Zulässig ist übrigens auch, mehrere Subunternehmer für dieselbe Leistung vorzuschlagen (§ 108 Abs 1 Z 2 BVergG). Ein für den Nachweis der Eignung nicht erforderlicher Subunternehmer darf nach der Judikatur vor der Zuschlagsentscheidung sogar ausgetauscht werden. Soweit der AG noch Gelegenheit hat, den ausgetauschten Subunternehmer vor der Zuschlagsentscheidung zu prüfen, spricht nichts gegen diese Judikatur.

Mittlerweile ist weiters unbestritten, dass ein Bieter mehrere verschiedene Produkte in Bieterlücken eingeben darf. In beiden Fällen – Subunternehmer wie Produkte – trägt der Bieter dafür das Risiko, dass alle die Anforderungen der Ausschreibung erfüllen.

Die Grenze der Zulässigkeit mehrere Hauptangebote ist immer die Ausschreibung, vor allem die Leistungsbeschreibung. Überschreitet ein Angebot diese Grenze, kann es sich dabei nicht mehr um ein Hauptangebot handeln, sondern nur mehr um ein Abänderungs- oder Alternativangebot (je nachdem wie grob und/oder zahlreich die Abweichungen sind). Sind Alternativ- und/oder Abänderungsangebote aber nicht zugelassen bzw ausgeschlossen, dann muss ein Angebot, welches die eben genannte Grenze der Ausschreibung überschreitet, ausgeschieden werden.

Wie üblich kommt es bei der Einstufung als Haupt-, Abänderungs- oder Alternativangebot nicht auf die Bezeichnung des Angebotes an, sondern auf dessen Inhalt. Im Zweifel muss der AG den Bieter zur Aufklärung auffordern.

Erfüllt ein Angebot eines Bieters zwar alle Muss-Kriterien, die Soll-Kriterien aber nur teilweise, dann kann der Bieter – zB wegen der Verwendung anderer technischer Komponenten – auch ein weiteres Angebot legen, dass alle Muss- und alle Soll-Kriterien erfüllt. In diesem Fall wären beide Angebote zulässige Hauptangebote.

Vorsicht beim Billigstbieterprinzip

Vorsicht ist allerdings geboten, wenn ein Bieter mehrere Hauptangebote in einem Vergabeverfahren legen will, bei dem der Zuschlag nicht nach dem Bestbieterprinzip sondern nach dem Billigstbieterprinzip erteilt wird. In der juristischen Literatur und zwischen den Senaten des BVA ist man uneinig, ob auch beim Billigstbieterprinzip mehrere Hauptangebote gelegt werden dürfen. Die Befürworter verweisen darauf, dass das BVergG dafür keinen Ausscheidensgrund regelt, weshalb ein Ausscheiden ohne gesetzlichen Grund vergaberechtswidrig wäre. Außerdem zählt die Ausschreibungsunterlage: Ein Angebot, welches ihr voll entspricht, kann nicht vergaberechtswidrig sein.

Die Befürworter dieser Unterscheidung verweisen darauf, dass ein solch ungewöhnliches Vorgehen eines Bieters nicht anders erklärt werden könne, als mit einer massiven Missbrauchsabsicht des betreffenden Bieters. Der Missbrauch bestehe darin, dass ein Bieter, der inhaltlich völlig gleiche Angebote mit unterschiedlichen Preisen lege, das billigere davon zurückziehen könne, sobald er bei der Angebotsöffnung die Preise der Konkurrenz kennen lerne.

Dieses Argument kann wenn überhaupt nur im offenen und nicht-offenen Verfahren gelten, wo es eine Angebotsöffnung gibt. Außerdem kann sich der AG durch Festsetzung eines Vadiums vor genau diesem Problem schützen. Schließlich greift dieses Argument nur, wenn die beiden Angebote des Bieters völlig gleich sind aber trotzdem unterschiedliche Preise aufweisen. Das ist ein Spezialfall, der wirtschaftlich wirklich keinen Sinn macht. Folglich müssten alle Hauptangebote eines Bieters, die nicht inhaltlich gleich sind, zulässig sein sollen. Vor allem aber ist nicht verständlich, warum mehrere Hauptangebote unzulässig sein soll, obwohl das BVergG an keiner Stelle eine Unzulässigkeit vorsieht. Etwas so gravierendes wie ein Ausscheidensgrund, ist nicht frei erfindbar. Da die Diskussion aber sehr heftig geführt wird und die Befürworter der Unterscheidung alle Verfahren nach dem Billigstbieterprinzip einbeziehen wollen, ist es viel riskanter, mehrere Hauptangebote zu legen, als ein einziges Hauptangebot, bei dem nicht sicher ist, ob es ausschreibungskonform ist.

Deshalb Empfehlung für Bieter: Finger weg.

Abgesehen von der rechtlichen Einstufung (Unzulässigkeit führt zum Ausscheiden), ist die Frage nach der Sinnhaftigkeit zweier Hauptangebote bei Billigstbieterprinzip jedenfalls zu stellen. Warum sollte ein Bieter zwei Angebote mit unterschiedlichen Leistungen legen, wenn für den Zuschlag doch nur der niedrigste Preis zählt? Sinnvoll wäre beim Billigstbieterprinzip eine Kombination zweier Hauptangebote mit unterschiedlichem Inhalt aber gleichem Preis. Das kann auch der Fall sein, wenn ein Bieter nicht sicher ist, ob eine bestimmte Leistung zulässig ist und er deshalb auch eine zweite Leistung anbietet. In diesem Fall wäre jedoch die vorherige Abklärung mit dem AG im Wege einer Bieterfrage die empfehlenswertere Wahl weil weniger riskant und weniger aufwändig.

Darf ein AG mehrere Hauptangebote in den Ausschreibungsunterlagen ausschließen?

Da es also grundsätzlich (und zumindest beim Bestbieterprinzip) zulässig ist mehrere Hauptangebote abzugeben, dabei aber stets auf die Ausschreibung verwiesen wird, ist die brennendste Frage, ob der AG mehrere Hauptangebote überhaupt ausschließen darf. Wenn nein, braucht nicht immer in die Ausschreibung geblickt zu werden.

Dazu schweigt das BVergG und auch die Rechtsprechung. Deshalb ist davon auszugehen, dass dem AG nur durch die allgemeinen Grundsätze des Vergaberechts Grenzen gesteckt sind. Solange Gründe der Nichtdiskriminierung sowie der Transparenz und das allgemeine Sachlichkeitsgebot nicht dagegen sprechen, wird es wohl zulässig sein, die Abgabe mehrerer Hauptangebote in den Ausschreibungsunterlagen auszuschließen. Ein sachlicher und nicht-diskriminierender Grund ist durchaus denkbar.

Darf der AG beim Billigstbieterprinzip mehrere Hauptangebote ausdrücklich zulassen?

Wenn man außer Acht lässt, ob es überhaupt viele Fälle gibt, in denen das für den AG Vorteile bringt, gilt wieder, was schon für das Verbot gilt: Solange Gründe der Nichtdiskriminierung sowie der Transparenz und das allgemeine Sachlichkeitsgebot nicht dagegen sprechen, wird es wohl zulässig sein.

Darf ein Bieter mehrere Alternativangebote legen?

Endlich wieder ein Punkt, der eindeutig beantwortet werden kann, nämlich mit ja. Wenn Alternativangebote zulässig sind, geht die einhellige Meinung davon aus, dass mehrere gelegt werden dürfen. Allerdings kann der AG auf andere Weise Einfluss nehmen. Der AG kann einzelne Typen von Alternativangeboten (technische, rechtliche, wirtschaftliche) ohne Begründung ausschließen. Wenn der AG Alternativangebote zulässt, muss er auch Kriterien für die Prüfung ihrer Gleichwertigkeit angeben. Hier hat er aber wenig Spielraum und die Judikatur zusehends strengere Judikatur schränkt den ohnehin kleinen Spielraum weiter ein. Deshalb gehen AGs dazu über, Alternativangebote gar nicht mehr zuzulassen.

Darf der AG also in der Ausschreibungsunterlage festlegen, dass pro Bieter nur ein Alternativangebot gelegt werden darf? Dafür spricht, dass es bei Hauptangeboten ja auch so ist. Dagegen spricht, dass das BVergG anders als zu Hauptangeboten klar zu sagen scheint, was zulässig ist (und was nicht): das Verbieten einzelner Typen von Alternativen. Im Ergebnis wird wohl wie bei Hauptangeboten davon auszugehen sein, dass im konkreten Fall die allgemeinen Grundsätze des Vergaberechts die entscheidende Grenze abstecken.

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Das Thema der Verweise auf eigene AGB‘s durch einen Bieter oder von Vorbehalten in Begleitschreiben scheint noch immer nicht gelöst. Während der Verwaltungsgerichtshof einen extrem strengen Formalismus bei der Angebotsprüfung mehrfach abgelehnt hat, scheint das Bundesvergabeamt diesen Trend umzukehren. Deshalb muss sowohl beim Entwurf der Ausschreibungsunterlagen als auch bei der Angebotserstellung erhöhte Sorgfalt angewendet werden.

Ausschreibungswidrige Angebote sind auszuscheiden

Ausschreibungswidrige Angebote sind selbstverständlich auszuscheiden (§ 129 Abs 1 Z 7 BVergG). Dazu gehören auch Angebote, die mit unbehebbaren Mängeln belastet sind. Ein Mangel ist unbehebbar, wenn der betroffene Bieter durch seine nachträgliche Behebung gegenüber den anderen Bietern bevorzugt würde.

Die Geltung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB’s) der Bieter ist im Vergabeverfahren regelmäßig unerwünscht. Dafür müssen diese gar nicht nachteilig für den Auftraggeber sein. Sie sind schon deshalb unzulässig, weil die meisten Bieter über unterschiedliche AGB’s verfügen und ihre Angebote deshalb bei Anwendung dieser unterschiedlichen AGB’s nicht mehr vergleichbar wären. Zusätzlich verwenden Auftraggeber (fast immer) ihre eigenen AGB’s und wollen nur zu diesen Bedingungen einen Auftrag vergeben. Das ist auch ihr gutes Recht.

Wie rutschen AGB’s „irrtümlich“ in ein Angebot?

Etwas anders ist das im geschäftlichen Verkehr mit privaten Auftraggebern oder Verbrauchern. Da kann die Geltung von AGB’s je nach Verhandlungsmacht durchgesetzt werden – wenn man darauf hingewiesen hat. Zu diesem Zweck verweisen Unternehmen an vielen Stellen auf ihre AGB’s, unter anderem auch auf ihrem Briefpapier. Dadurch versuchen sie, die eigenen AGB’s zum Vertragsinhalt zu machen.

Die unüberlegte Verwendung von Briefpapier mit einem solchen Verweis auf die eigenen AGB’s im Zuge von Vergabeverfahren gem BVergG, wäre aber gefährlich, wenn dadurch ein Widerspruch zu den Ausschreibungsunterlagen verursacht wird. Das ist ein Fehler, der Bietern immer wieder passiert.

Wird so heiß gegessen wie gekocht? Wie streng muss die Angebotsprüfung sein?

Verlangt also der Auftraggeber: „Verwendung meiner AGB’s“ und legt ein Bieter ein Angebot auf einem Briefpapier, welches sagt: „Nur im Zusammenhang mit meinen AGB’s“, befindet sich dieses Angebot scheinbar im Widerspruch zur Ausschreibung. Zu beachten ist aber auch § 108 Abs 2 BVergG, wonach der Bieter mit der Abgabe seines Angebotes erklärt, dass er „die Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen kennt“ und „die ausgeschriebene Leistung zu diesen Bestimmungen … erbringt“. Daraus leitet der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) ab, dass Angebote mit abweichenden AGB’s grundsätzlich so behandeln sind, als ob diese nicht vorgelegt worden wären. Möchte ein Bieter ein den Ausschreibungsunterlagen widersprechendes Angebot legen, muss er diese Abweichung von § 108 Abs 2 BVergG klar zum Ausdruck bringen (VwGH 2004/04/0102 und 2006/04/0200).

Beispiele

• Die Ausschreibung verlangt wie üblich eine Bietererklärung, ua mit dem Punkt „Wir bieten die Leistung unter Berücksichtigung der Allgemeinen Vertragsbestimmungen des AG an“. Trotzdem enthält das Begleitschreiben zum Angebot eine Fußzeile: „Es gelten unsere AGB’s“ und es ist sogar ein Ausdruck dieser AGB’s beigelegt.

Ergebnis: Kein Widerspruch, es gelten nur die AGB’s des AG.

• Das Leistungsverzeichnis sagt: „Allgemeine Auftragsbedingungen des AN gelten nicht; der AG muss diesen nicht widersprechen“. Trotzdem ist das Angebot auf Briefpapier gedruckt, auf dessen Rückseite die eigenen AGB’s abgedruckt sind und zwar mit der Einleitung: „Wir kontrahieren nur zu unseren AGB‘s“.

Ergebnis: Kein Widerspruch, es gelten nur die AGB’s des AG.

Aber: Kleine Unterschiede große Wirkung

Vor diesem Hintergrund und unter Verwendung der zitierten Rechtsprechung lassen sich die meisten Fälle zufriedenstellend lösen – die meisten wohlgemerkt.

Das BVA hatte jüngst einen Fall zu beurteilen (BVA 22.3.2012, N/0021-BVA/13/2012-18), der auf den ersten Blick völlig gleich zu dem zweiten Beispiel war: Dem Angebot war ein Schreiben auf Briefpapier beigelegt, dessen Rückseite die eigenen AGB’s enthielt. Der Unterschied lag darin, dass es der AG hier verabsäumt hatte, der Ausschreibung widersprechende Angebotsbestandteile ausdrücklich für unbeachtlich zu erklären. Als der betroffene Bieter dieses Firmenbriefpapier auch für schriftliche Aufklärungen zu Fragen des AG verwendete, hatte das eine schwerwiegende Konsequenz: Die Unklarheiten des Angebotes konnte der Bieter nach der Ansicht des BVA zwar (weitgehend) aufklären. Durch die mehrfache Verwendung seines Briefpapiers mit den AGB’s auf der Rückseite behaftete er sein Angebot jedoch mit einem unbehebbaren Mangel. Bei mehrfacher Verwendung könne nicht mehr von einem Irrtum gesprochen werden.

Deshalb Auftraggeber und Bieter aufgepasst! Nach Ansicht des BVA kann eine zu wenig formalistische Betrachtung dazu führen, dass die Rechtssicherheit für den AG auf der Strecke bleibt (ZVB 2012, 236). Ein Bieter könne, wenn die Ausschreibungsunterlage die Anwendbarkeit widersprüchlicher AGB’s nicht ausdrücklich ausschließt, nach Belieben einen Irrtum betreffend die AGB’s behaupten und die Bindung an sein Angebot verweigern.

Praxistipp

Auftraggeber sollten sich vor unliebsamen „Pannen“ mit ansonsten korrekten und wirtschaftlich interessanten Angeboten schützen, indem sie schon in der Ausschreibungsunterlage klarstellen, dass nur ihre eigenen Vertragsbestimmungen gelten und AGB’s der Bieter unbeachtlich sind.

Bieter sollten bei der Angebotserstellung, wenn sie schon eigenes Briefpapier verwenden, dieses noch einmal genau lesen. Vielleicht ist darin ein Risiko verborgen.

Ganz gleich verhält es sich mit Einschränkungen, Bedingungen usw in Begleitschreiben. Es soll Bieter geben, die meinen, dass die vorsichtige Formulierung von Vorbehalten in einem Begleitschreiben später Verhandlungsspielräume eröffnen könnte. Das ist ein gefährlicher Irrtum. Weicht das Begleitschreiben vom Angebot ab, ist es unbeachtlich. Erst dann, wenn sich auch bei Einbeziehung des gesamten Angebotes ergibt, dass der Bieter etwas anderes anbieten wollte, als in der Ausschreibungsunterlage gefordert, könnte das zu einem anderen Vertragsinhalt führen. Dieser Fall darf aber nicht eintreten, weil das Angebot dann eben auszuscheiden ist. Sollte der AG diese Diskrepanz wie vom Bieter gehofft übersehen, ist eine Irrtumsanfechtung durch den Bieter aber noch lange nicht erfolgreich.

Anmerkung

Der vom BVA entschiedene Fall wäre auf der Grundlage der VwGH-Judikatur und des § 108 BVergG zu lösen gewesen. Die mehrfache Verwendung desselben Briefpapiers mit den AGB’s auf der Rückseite ändert nichts an der Unbeachtlichkeit dieser AGB’s. Will ein Bieter ein der Ausschreibung widersprechendes Angebot abgeben, muss er das hinreichend klar zum Ausdruck bringen (s.o.). Zwar sollte man der Rückseite von Briefpapier oder dem Hinweis in einer Fußzeile nicht unterstellen, völlig bedeutungslos zu sein. Aber so leicht kann sich ein Bieter nicht der Verbindlichkeit seines Angebotes entziehen.

Typisch für ein Vergabeverfahren, insbesondere ein offenes oder nicht-offenes Verfahren, ist doch, dass der AG die Vertragsbestimmungen vorgibt. Deshalb kann kein Bieter ernsthaft glauben, dass er die Ausschreibungsunterlagen durch eigene abweichende AGB’s an „unauffälliger“ Stelle umgehen kann. Dann kann er sich aber auch nicht auf einen Irrtum berufen, sondern ist an sein (ausschreibungskonformes) Angebot gebunden.

Das BVergG kennt zudem § 106 Abs 1, wonach sich der Bieter bei offenen und nicht-offenen Verfahren bei der Erstellung des Angebotes an die Ausschreibungsunterlagen zu halten hat. Außerdem darf der vorgeschriebene Text der Ausschreibungsunterlage weder geändert noch ergänzt werden. Auch daraus lässt sich ableiten, dass Widersprüche zum vorgegebe
nen Angebotsinhalt auf Rückseiten oder in vorgedruckten Fußzeilen grundsätzlich irrelevant sind.

Trotz aller Bestimmungen des BVergG ist ein Angebot im Rahmen eines Vergabeverfahrens nämlich auch ein zivilrechtliches Angebot zum Abschluss eines Vertrages. Deshalb ist es (so wie die Ausschreibungsunterlagen, siehe VwGH 2007/04/0018) nach herrschender Ansicht wie eine zivilrechtliche Erklärung auszulegen. Folglich darf nicht am Wortsinn gehaftet werden, sondern es kommt darauf an, was ein verständiger, durchschnittlich fachkundiger Erklärungsempfänger bei Anwendung der üblichen Sorgfalt im konkreten Zusammenhang darunter verstanden hätte.

Somit darf die Angebotsprüfung nicht an dem Punkt stehen bleiben, wo durch einen Hinweis auf die eigenen AGB’s ein (scheinbarer) Widerspruch zur Ausschreibung hervorgerufen wird. Ergibt sich aus den anderen Begleitumständen, va dem Angebot, dass der Bieter ein ausschreibungskonformes Angebot legen wollte, dann ist ein Hinweis auf die eigenen AGB’s unbeachtlich. Stattdessen gilt, was der AG einheitlich für alle Bieter vorgesehen hat. Daraus folgt weiters, dass das Angebot nicht ausschreibungswidrig und damit auch nicht auszuscheiden ist.

Es kommt nämlich auch darauf an, dass der AG einen bestimmten Angebotsinhalt vorgegeben hat (vgl wieder VwGH 2004/04/0102 und 2006/04/0200). Ein versehentliches Abweichen davon hätte der zitierte fachkundige und objektive Erklärungsempfänger nicht als Widerspruch zur Ausschreibung ausgelegt. Dem ist zuzustimmen. Öffentliche Auftraggeber dürfen den Vertragsinhalt vorgeben und müssen sich nicht auf ein Hin- und-Her von allgemeinen Vertragsbestimmungen einlassen.

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• alle Bauaufträge EUR 5.000.000,
• Lieferungen und Dienstleistungen grundsätzlich EUR 200.000
• für zentrale Beschaffungsstellen EUR 150.000
• für Sektorenauftraggeber EUR 400.000

Die Verordnung tritt am 01.01.2012 in Kraft und gilt unmittelbar in allen Mitgliedstaaten, sodass sie abweichenden oder noch nicht aktualisierten Werten im BVergG und in Verordnungen des Bundeskanzlers vorgeht.

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In mehreren Judikaten der letzten Zeit (VKS Wien VKS-12598/10; VKS-6346/11; BVA N/0022-BVA/11/2011-26) haben die Vergabenachprüfungsbehörden klargestellt, was in der Hektik der Ange-botserstellung leider immer wieder übersehen wird: Eine Bietergemeinschaft (BIEGE) zwischen Zivil-technikern und Baumeistern ist berufsrechtlich unzulässig und deshalb im Vergabeverfahren auszu-scheiden.

Koalitionsverbot – was bedeutet das?

Der gesetzliche Hintergrund für diese Problematik ist das sogenannte Koalitionsverbot des § 21 Abs. 3Ziviltechnikergesetz (ZTG). Die §§ 21 ff ZTG regeln an sich die Gründung von Ziviltechnikergesellschaften. § 21 Abs. 3 ZTG entfaltet aber eine gefährliche Nebenwirkung, indem er zum Ausscheiden von manchen berufsübergreifenden Bietergemeinschaften führt.

Gemeinsam mit § 26 ZTG grenzt er die Ziviltechniker von allen anderen Berufsgruppen ab, die sich an einer Ziviltechnikergesellschaft nicht beteiligen dürfen. Diese dürfen ausschließlich der gemeinsamen und dauernden Ausübung des Ziviltechnikerberufes dienen. § 26 ZTG anerkennt, dass es zwar Gewerbetreibende gibt, deren Tätigkeit jener von Ziviltechnikern über weite Strecken entspricht (insbesondere Baumeister und Ingenieurbüros). Diese berufsfremden Personen sind trotzdem nicht befugt, sich an einer Ziviltechnikergesellschaft zu beteiligen.

Allerdings darf ein Ziviltechniker mit berufsfremden Personen eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (zu anderen Zwecken) gründen. Das aber nur dann, wenn wenigstens die Trennung zwischen planenden und ausführenden Berufen erhalten bleibt. Hier betritt der entscheidende Absatz 3 des § 21 ZTG die Bühne. Er bestimmt, dass die Bildung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GesbR) mit Gewerbetreibenden nur zulässig ist, wenn diese nicht zu ausführenden Tätigkeiten berechtigt sind.

Bekanntlich gibt es Tätigkeiten, die ausschließlich den Ziviltechnikern vorbehalten sind und zwar wegen deren besonderer Qualifikation. Das sind vereinfacht ausgedrückt die Vermessung (z.B. von Grundstücksgrenzen) und die Ausstellung öffentlicher Urkunden. Andere Tätigkeiten, insbesondere die Planung, können z.B. auch Baumeister oder Ingenieurbüros im Sinne der Gewerbeordnung wahrnehmen.

Dass der Gesetzgeber mit denselben Bestimmungen gleichzeitig die Bildung einer BIEGE für einzelne Vergabeverfahren regeln wollte, ist auf den ersten Blick überraschend. Es entspricht aber der Judikatur des VwGH und maßgeblichen Literaturmeinungen (VwGH 2002/04/0011 mwN). VKS Wien und BVA judizieren deshalb, dass jede Bildung einer GesbR durch Ziviltechniker zusammen mit ausführenden Gewerbetreibenden unzulässig ist, gleichgütig zu welchem Zweck sie gegründet wird. Der UVS Burgenland aber hat Zweifel an der Gemeinschaftsrechtskonformität des § 21 Abs 3 ZTG (diese Frage ist noch ungeklärt).

Welche BIEGE ist erlaubt?

Zur Beruhigung sei aber gesagt, dass nur die Bildung einer BIEGE zwischen einem Ziviltechniker und einem Baumeister oder einem anderen ausführenden Unternehmer (z.B. Heizungs- und Lüftungstechniker) untersagt ist. Mit einem Ingenieurbüro im Sinne der Gewerbeordnung darf eine BIEGE eingegangen werden.

Zulässig sind auch BIEGEn mit allen anderen nicht-ausführenden Berufen. Dazu gehören vor allem die meisten Freiberufler (Rechtsanwälte, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Unternehmensberater etc.) oder Investmentbanken – wenn diese nicht ihrerseits standesrechtliche Verbote für eine Zusammenarbeit mit Ziviltechnikern oder in der Form einer GesbR kennen (z.B. Wirtschaftstreuhänder). Die meisten Freiberufler kennen auch Beschränkungen der Vergesellschaftung im Zusammenhang mit Gesellschaften zur Ausübung des besonderen Berufes (z.B. Rechtsanwaltsgesellschaft, Steuerberatergesellschaft, Notar-Partnerschaft etc.). Deshalb muss in jedem Einzelfall geprüft werden, ob die BIEGE-Bildung und die Auftragsabwicklung in der Form einer ARGE zulässig sind.

Was ist sonst noch zulässig?

Da dem Ziviltechniker nur die Bildung einer GesbR = BIEGE untersagt ist, darf er mit einem Baumeister zusammenarbeiten, wenn einer der beiden als Subunternehmer tätig wird. Auch wenn andere Berufe bestimmte Kooperationsformen nicht eingehen dürfen, müssen sie entweder die Konstruktion des Auftragnehmers mit Subunternehmern oder einer voll rechtsfähigen Projektgesellschaft (z.B. GmbH) wählen.

Tipp für Auftraggeber

Auch Aufraggeber sind gut beraten, die Anforderungen in ihren Ausschreibungsunterlagen genau zu prüfen, damit sie nicht die Bildung von Arbeitsgemeinschaften verlangen, die standesrechtlich unzulässig sind. Sonst bleibt ihnen keine andere Möglichkeit, als das Vergabeverfahren zu widerrufen, weil keines der Angebote standesrechtlich zulässig wäre.

Zum (erfolglosen) Argument, dass Benachteiligungen einzelner Berufsgruppen wie jener der Ziviltechniker hinsichtlich der Teilnahmemöglichkeit an Totalunternehmer-Ausschreibungen durch deren Standesrecht auch zu vergaberechtlicher Unzulässigkeit solcher Ausschreibungen führten, siehe BVA zum Stadion Klagenfurt (BVA 15 N-06/04-29).

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„Abgase von Feuerstätten sind so ins Freie zu führen, dass die Sicherheit und Gesundheit von Personen nicht gefährdet werden.“ (§ 101 Wiener Bauordnung)

Eine Geschichte, wie sie nur das Leben schreibt: Ein Baumeister hatte im Zuge von Umbauarbeiten ein JugendstilHaus zu entkernen und Zwischendecken abzubrechen. In einem der Räume fielen extreme Wärme und ein seltsamer Geruch auf. Die Arbeiter trauten ihren Augen nicht: Zum Vorschein kam ein Rauchabzug, der von der Nachbarwohnung quer durch den Raum führte und nur wegen der (nachträglich eingebauten) Zwischendecke nicht sichtbar gewesen war.

Der Baumeister erzählt: „Dass diese Leitungsführung nicht genehmigt und auch nirgendwo verzeichnet war, überraschte dann niemand mehr.“ Die Ausführung war weder dicht noch feuerbeständig. Der zuständige Rauchfangkehrer wurde zur Rede gestellt; seine Antwort: „Das Rohr haben wir eh schon länger gesucht – jetzt haben wir’s endlich gefunden!“ – Besonders ärgerlich: Da der Verursacher der gegen jegliche technischen Regeln hergestellten Rohrleitung nicht ausfindig gemacht werden kann, muss der Hauseigentümer die Kosten für die Herstellung eines normgemäßen und gefahrlosen Zustands tragen. Dem Bauherrn und dem Baumeister fehlen die Worte: „Was können wir da noch tun?“

Thomas Hamerl (Rechtsanwalt): Grundsätzlich wäre dem aktuellen Eigentümer der Verkäufer des Hauses im Rahmen von Gewährleistung (drei Jahre Verjährungsfrist) oder vielleicht Schadenersatz haftbar. Greifen Sie zuerst auf ihn zu.

Für die Zukunft: Bei einem Altbau ist eine Vertragsklausel über die Haftung aus nicht ordnungsgemäßen (Umbau)Arbeiten ratsam. Die ist in der Praxis aber selten und nicht immer durchsetzbar, z. B. weil sich der Verkäufer darauf wegen der vielen Voreigentümer nicht einlassen will.

In der Realität muss solche Schäden oft der Hauseigentümer tragen, weil sich der Verantwortliche nicht mehr ermitteln lässt. Der Verkäufer wird auf den damals ausführenden Professionisten oder auf einen nicht genehmigten Umbau durch den Mieter verweisen. Der aktuelle (der letzte) Mieter wird auf den Vormieter verweisen. Auf diesen oder den ausführenden Professionisten kann man oft nicht mehr zugreifen (Insolvenz usw.).

Dem jeweiligen Hauseigentümer, der die Installation eines Abgasrohrs beauftragt, haftet der Professionist und, wenn ein solcher eingesetzt war, der Planer.

Die Bauordnung schreibt in der Regel die sichere Ausführung von Feuerstätten und Rauchgasführung vor und wie man diese reinigen kann. Was darunter im Einzelnen zu verstehen ist, ergibt sichaus zahlreichen ÖNormen (Ausführung von Feuerstätten, Brandfestigkeit von Baumaterialien usw.).

Spätestens bei der ersten Kehrung durch den Rauchfangkehrer müsste für ein solches Phantomrohr Schluss sein. Kann dieser ein Abgasrohr nicht „finden“, müsste die Therme außer Betrieb genommen werden. Tut der Rauchfangkehrer das nicht, haftet er (nicht nur dem Hauseigentümer, sondern auch einem geschädigten Mieter). Allerdings ist der Rauchfangkehrer nicht für die unsachgerechte Installation des Rohrs verantwortlich. Er haftet für solche Schäden, die daraus entstehen, dass das Abgasrohr nicht saniert werden kann, weil er darauf nicht hinweist.

Mieter können die Installation eines ordnungsgemäßen Rauchabzugs und gegebenenfalls Mietzinsminderung verlangen.

Martin Koczy (Zivilingenieur): Aus Sicht des Technikers drohen zahlreiche Gefahren (Brandgefahr, Gefahr der Rauchgasvergiftung etc.), wenn der Rauchfangkehrer das Rohr nicht „findet“.

Das Fehlen der erforderlichen Brandschutzvorkehrungen in einem nicht zugängigen Deckenhohlraum kann die Brandgefahr massiv erhöhen, zumal niemand von diesem Rohr wusste

(z. B. sehr späte Erkennung bei einem Schwellbrand übers Wochenende!).

Abgasfänge sind über ihre gesamte Länge dicht und brandbeständig herzustellen. Der gegenständliche Abgasfang war weder das eine noch das andere.

Jahrelang wurden Gebühren für das Kehren verrechnet, jedoch ist eine umfassende Kehrung praktisch nicht erfolgt. Die laufenden Kehrtermine dienen auch dazu, um etwaige Mängel und/ oder Beschädigungen an den Rauchgasanlagen möglichst früh zu erkennen und Abhilfe schaffen zu können.

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Eine Modernisierung der europäischen Politik und des Europarechts im Zusammenhang mit Auftragsvergaben der öffentlichen Hand steht im Raum. Zentrales Thema ist dabei auch dieÜberarbeitung des Gemeinschaftsrechts zu Konzessionen. Grund genug, sich mit dem Thema „Konzessionen“ einmal eingehender zu befassen.

Modernisierung des Gemeinschaftsrechts

Derzeit findet auf EU-Ebene ein Modernisierungsprozess für das öffentliche Auftragswesen, insbesondere die Vergaberichtlinien, statt.^[1] Ende des letzten Jahres hat die Kommission einen Konsultationsprozess zur elektronischen Auftragsvergabe durchgeführt.^[2] Aber auch zu Konzessionen wird es endlich mehr Klarheit geben.^[3]

Konzessionen in anderen Staaten

Konzessionen spielen für das Angebot an öffentliche Diensten und Infrastruktur eine entscheidende Rolle. Großprojekte werden oft als PPP umgesetzt. Österreich ist eines der letzten Länder Europas, in dem kaum PPPs umgesetzt werden. Vielleicht liegt das daran, dass wir kein Konzessionsgesetz haben.
Irland, Kroatien, Tschechien und Polen zB haben entweder ein Konzessions- oder ein PPP-Gesetz. Auch große Mitgliedstaaten wie Deutschland, Frankreich und Spanien besitzen solche Gesetze oder Spezialgesetze für einzelne Materien. Diese Gesetze regeln anders als in Österreich auch die Verga-be von Konzessionen oder PPPs mittels eigener Verfahren. Polen, Rumänien, Bulgarien oder Serbien haben erst unlängst neue Gesetze verabschiedet oder arbeiten bereits an einer Modernisierung. Auch Russland verfügt über differenzierte gesetzliche Regelungen.^[4]
Eine Ausnahme bildet das Vereinigte Königreich, welches dafür über die meiste Erfahrung verfügt und eine Vielzahl an Konzessionsprojekten und PPPs. Auch die Niederlande, Ungarn, Schweden oder Dänemark haben kein spezielles Gesetz aber umfangreiche Erfahrung.

Rechtliche Bedeutung von Konzessionen

Der Konzessionsbegriff stammt aus dem Vergaberecht. Während die Vergabe von Aufträgen idR voll dem Vergaberecht unterliegt, gelten für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen nur die ge-meinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten und Grundprinzipen wie Nichtdiskriminierung, Transparenz, Wettbewerbsprinzip und Publizität (§ 11 BVergG^[5]). Die Vergabe von Baukonzessionsverträgen unter-liegt einem stark vereinfachten Vergaberecht (§ 142 BVergG). Im Öffentlichen Personen Nahverkehr gelten (ebenfalls stark vereinfachte) Sonderbestimmungen.^[6] Deshalb ist die Frage, ob ein abzuschließender Vertrag ein Auftrag oder eine Konzession ist, von entscheidender Bedeutung.

Was ist eine Konzession?

Trotz seiner Bedeutung gehört der Konzessionsbegriff und die Abgrenzung zum Auftrag gehört zu den unklarsten Definitionen des Vergaberechts. Mit gutem Grund fragt die Kommission im erwähnten Konsultationsprozess nach Abgrenzungsschwierigkeiten.^[7]

Konzessionen zeichnen sich va dadurch aus, dass der Vertragspartner des öffentlichen Konzessions-gebers (= Konzessionär) das Recht und die Pflicht erhält, eine Infrastruktur oder Dienstleistung anzu-bieten. Damit verbunden ist aber, dass er einen substantiellen Anteil am wirtschaftlichen Risiko zu tragen hat, das mit der Vermarktung dieser Infrastruktur/Leistung an Dritte (Nutzer) verbunden ist.
Unter einer Konzession ist aber nicht die Erlaubnis zur Ausübung bestimmter Tätigkeiten (Apotheke, Taxi) oder zur Ausbeutung natürlicher Ressourcen (Bergbau-Konzession) zu verstehen, das einem klassischen, öffentlich-rechtlichen Verständnis in Kontinentaleuropa entspricht.
Zwar hat die Kommission Hilfen für die Auslegung des Konzessionsbegriffes gegeben.^[8] Gem Artikel 1 Abs 3 und 4 der RL 2004/18/EG unterscheiden sich Konzessionen von öffentlichen Aufträgen da-durch, dass der Auftragnehmer das wirtschaftliche Betriebsrisiko der betreffenden Bau- oder Dienst-leistung trägt. Auch in der Rechtsprechung des EuGH kommt zum Ausdruck, „dass das Wesen der Konzession darin besteht, dass das Betriebsrisiko in erster Linie oder jedenfalls in erheblichen Umfang vom Konzessionsnehmer selbst getragen wird“.^[9] Trotzdem lohnt ein genauerer Blick auf jüngere EuGH-Entscheidungen.
Risikoübernahme bedeutet ua, dass der Konzessionär vertraglich über eine bestimmte wirtschaftliche Freiheit verfügt, um die Bedingungen zur Nutzung seines Rechts zur Vermarktung der Infrastruk-tur/Dienstleistung zu bestimmen. Beispiel: Preisfestlegung oder Variieren der angebotenen Menge, Qualität usw. Nur im Gegenzug ist er weitgehend den mit dieser Nutzung verbundenen Risiken ausgesetzt.^[10]
Trägt er das überwiegende Risiko nicht, liegt ein Auftrag vor. Aufzahlungen der öffentlichen Hand in untergeordnetem Ausmaß zusätzlich zu den Nutzerentgelten schaden der Konzession nicht (Förde-rung, Anschubfinanzierung). Sind die Anfangsinvestitionen gering und die Zahl der Nutzer sowie die nachgefragten Leistungen klar abschätzbar, fehlt es an der überwiegenden Risikotragung.^[11] Beispiel: Die Anfertigung orthopädischer Schuhe im Auftrag einer Krankenkasse zu einem bestimmten Leiden. Die Zahl der Erkrankungen ist genau abschätzbar und die Anfangsinvestition gering. Muss der Kon-zessionär aber eine Autobahn bauen und sich aus Mauteinnahmen finanzieren, wobei das Ver-kehrsaufkommen ungewiss ist, trägt er ein erhebliches Risiko.
Verfügt der vermeintliche Konzessionär nicht über die beschriebene Entscheidungsfreiheit, sondern muss seine Leistungen zwar an einen unbekannten Abnehmerkreis aber zu festgelegten Konditionen erbringen, handelt es sich um einen Rahmenvertrag, welcher dem Vergaberecht unterfällt.^[12]
Eine Konzession erfordert nicht per se eine extrem riskante Tätigkeit. Lediglich das Risiko der fragli-chen Leistung muss so, wie es sich konkret darstellt, zum überwiegenden Teil auf den Konzessionär übergehen.^[13]
Der Konzessionär wird typischerweise durch Nutzer und nicht durch den Konzessionsgeber bezahlt. Seine Leistung (Infrastruktur/Dienstleistung) erbringt er ja ihnen gegenüber und nicht an den Konzes-sionsgeber (der hat kein unmittelbares wirtschaftliches Interesse^[14]). Das allein reicht aber noch nicht für eine Konzession.^[15]

Ausblick

Zurück zum eingangs zitierten Konsultationsprozess. Dem Vernehmen nach ist mit einem Richtlinien-entwurf frühestens im Dezember 2011 (mit fast einjähriger Verspätung) zu rechnen. Dieser wird vor-aussichtlich eine Novelle der bestehenden Richtlinien bringen, Klarstellungen zum Konzessionsbegriff und zur In-House-Vergabe.
Die Vergabe von Konzessionen wird generell zu publizieren sein. Damit würde die Kommission der Rechtsprechung folgen.^[16] Die Wahl des Vergabeverfahrens soll völlig frei werden. Für die Präqualifika-tion sollen Grundsätze geregelt werden, ebenso für die Bestimmung der Zuschlagskriterien (objektiv, auftragsbezogen, inkl. total costs of ownership).
Weiters soll ein Mindestrechtschutz vorgesehen werden.^[17] Angeblich wird es einen Schwellenwert bei 5 Mio EUR geben. Konzessionen für soziale und Gesundheitsdienste sollen vom Vergaberecht aus-genommen werden.^[18] Die Ausnahme des ÖPNV wird wohl bleiben.
Somit stehen einige Neuerungen an. Es macht Sinn, sich dazu schon jetzt eine Meinung zu bilden und begründete Anliegen geltend zu machen, bevor die Richtlinie verabschiedet ist.

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