Die Akteneinsicht wird rechtschutzsuchenden Bietern meist verweigert, obwohl das EU-Recht einen raschen und effektiven Rechtschutz im Vergabeverfahren fordert.
Akteneinsicht allgemein
Das Recht auf Akteneinsicht ist eine entscheidende Voraussetzung dafür, dass eine Partei im Verwaltungsverfahren ihre Rechte gegenüber der öffentlichen Hand effektiv durchsetzen kann. Besonders wertvoll könnten die durch eine Akteneinsicht gewonnenen Informationen im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren sein. Aber gerade diese Akteneinsicht wird rechtschutzsuchenden Bietern meist verweigert, obwohl das EU-Recht einen raschen und effektiven Rechtschutz im Vergabeverfahren fordert. Stereotype Begründung: Geschäfts- und Betriebsgeheimnis.
Während dasBVergG kein Recht auf Akteneinsicht gibt sondern in seinem § 23 die vertrauliche Behandlung aller den Auftraggeber und die Bieter betreffenden Angaben und Unterlagen verlangt, wird in einem Nachprüfungsverfahren der Vergabeakt plötzlich Teil eines Behördenaktes. Der Auftraggeber muss nämlich seinen Vergabeakt der Nachprüfungsbehörde vorlegen. Damit gerät dieser und die darin enthaltenen Angebote, Prüfprotokolle usw in die Reichweite des Rechts auf Akteneinsicht. Einschlägig ist plötzlich § 17 Abs 3 AVG.
Einen erfahrenen Bieter oder Auftraggeber versetzt diese Auskunft durch seinen Rechtsanwalt aber keineswegs in Aufregung. Es gibt Ausnahmen vom Recht auf Akteneinsicht, insbesondere zum Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen.
Neuer Wind von VwGH und EuGH
Der Verwaltungsgerichtshof (22.02.2012, 2009/04/0187) bezog unlängst und erfreulicherweise eine gemäßigtere Position zur Akteneinsicht, nämlich dass § 23 BVergG zwar sämtliche Verfahrensbeteiligte zur Geheimhaltung schutzwürdiger Angaben verpflichtet, dies jedoch keine Grundlage dafür bietet, die Einsicht in verfahrensgegenständliche Urkunden, auf die sich eine Behörde in ihrer Entscheidung tragend stützen möchte, generell zu verweigern.
Maßstab für die Ausnahme von der Akteneinsicht im Nachprüfungsverfahren ist besagter § 17 AVG. Danach darf die Akteneinsicht durch den Antragsteller in einem Nachprüfungsverfahren nur so weit gehen, bis dessen Interesse an einer Akteneinsicht, ohne welcher die effektive Verfolgung seiner Rechte nicht möglich ist, nicht mehr gegenüber einem Geheimhaltungsinteresse auch nur einer anderen am Vergabeverfahren beteiligten Person überwiegt.
Fazit: Bei Gleichstand klappt der Akt wieder zu.
Der Europäische Gerichtshof verlangt schon länger eine Einzelfallabwägung zwischen dem Interesse an möglichst umfassender Einsicht in alle Verfahrensunterlagen, welches ein Ausfluss des Rechts auf ein faires Verfahren nach Art 6 EMRK (Europäische Menschenrechtskonvention) ist, sowie andererseits dem Interesse am Schutz von Geschäftsinteressen, der nach Art 8 EMRK geboten und als Grundsatz des Unionsrechts anerkannt ist. Die jeweilige Behörde hat in jedem einzelnen Fall anhand aller ihr zur Verfügung stehenden Informationen zu beurteilen, welchem Interesse der Vorrang einzuräumen ist. Gleichzeitig muss die effektive Rechtsverfolgung sichergestellt werden (EuGH 14.02.2008, Rs C-450/06, Varec SA).
Mit geminderter Strenge scheint der VwGH zudem zu prüfen, ob der Akteneinsichtswerber konkret darlegen kann, inwiefern die gewünschte Akteneinsicht zu einem anderen Verfahrensergebnis führen würde (so noch VwGH 25.01.2011, 2006/04/0238). Da der Vergabeakt für Bieter geheim ist, können diese ohne Akteneinsicht gerade nicht sagen, was sich darin für Informationen befinden, die sie zu sehen wünschen, und wie sich diese Informationen im Nachprüfungsverfahren auswirken werden. Seit 2012 geht der VwGH bis zum Nachweis des Gegenteils davon aus, dass ein nur grundsätzlich erhobener Einwand durch Akteneinsicht näher konkretisiert werden und dadurch ein anderes Verfahrensergebnis erzielt werden kann (wieder VwGH 2009/04/0187).
Im Ergebnis setzt der VwGH somit die Hürden für eine Akteneinsicht niedriger an als früher. Liegt er damit im allgemeinen Trend, vermehrte Transparenz zu schaffen?
Der Gesetzgeber als Trendsetter
Die Bundesregierung plant sogar ein Informationsfreiheitsgesetz. Kann dieses Fortschritte für rechtschutzsuchende Bieter bringen? Hoffnung ist noch möglich. Ab 2014 soll jedermann binnen zwei Wochen Auskunft von Behörden und Einsicht in deren Akten samt Aktenkopien erhalten. Dieses Recht auf Zugang zu amtlichen Informationen soll gegenüber den Organen der Verwaltung, der Gerichtsbarkeit, der Gesetzgebung, des Rechnungshofes und der Volksanwaltschaft bestehen.
Die Amtsverschwiegenheit darf nur mehr in Ausnahmefällen greifen, nämlich (i) aus außen- und EU-politischen Gründen, (ii) zum Schutz der nationalen Sicherheit und der militärischen Landesverteidigung, (iii) zur Aufrechterhaltung von Ruhe, Ordnung und Sicherheit, (iv) zur Wahrung (sonstiger) besonders wichtiger öffentlicher Interessen (zB Redaktionsgeheimnis des ORF, Schutz wirtschaftlicher Interessen einer Gebietskörperschaft) sowie (v) zur Wahrung überwiegender berechtigter Interessen eines anderen (Schutz von Berufs- oder Geschäftsgeheimnissen oder Datenschutz).
Wegen dieses letzten Punktes dürfte das heftig gelobte Informationsfreiheitsgesetz für kämpferische Bieter in Vergabeverfahren doch nicht so viele inhaltliche Neuerungen bringen.
