In der Vergabepraxis stellen falsch ausgefüllte Bieterlücken einen der häufigsten Ausscheidensgründe dar. Die Judikatur der Vergabekontrollbehörden ist dahingehend sehr formalistisch. Schon das Nichtausfüllen einer einzigen Bieterlücke kann zum Ausscheiden des Angebots führen. Der vorliegende Artikel soll das Problembewusstsein schärfen und dem Angebotsersteller das nötige Rüstzeug für den vergaberechtskonformen Umgang mit Bieterlücken geben.

Einleitung und rechtliche Grundlagen

Nach § 98 Abs 7 BVergG darf in der Ausschreibung – soweit es nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist – „in technischen Spezifikationen nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren oder auf Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmer oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden. Solche Verweise sind jedoch ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann. Solche Verweise sind ausnahmslos mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen.“ 

Das BVergG hält den öffentlichen Auftraggeber dazu an, keine sachlich nicht gerechtfertigten Festlegungen zu treffen, um einen freien und lauteren Wettbewerb zu gewährleisten. Vielmehr ist er aufgefordert, die Leistungen – soweit möglich – neutral zu beschreiben und gleichwertige Produkte verschiedener Lieferanten zuzulassen.

Je nachdem, ob der Auftraggeber in der Ausschreibung ein Leitprodukt vorsieht oder nicht, handelt es sich um eine sogenannte unechte oder echte Bieterlücke: Bei der unechten Bieterlücke gibt der Auftraggeber beispielhaft Erzeugnisse („Leitprodukte“) vor und lässt Raum zum Anbieten eines Alternativproduktes. Wird die Bieterlücke nicht ausgefüllt, gilt das Leitprodukt gemäß § 106 Abs 7 BVergG als angeboten.

Bei der echten Bieterlücke hingegen fehlt ein Leitprodukt. Der Bieter legt also bei Angebotserstellung (auf Grundlage der auftraggeberseitigen Vorgaben) eine bestimmte Vorgehensweise preislich und auch technisch fest.

Häufige Fehlerquellen in Zusammenhang mit unechten Bieterlücken

Im Gegensatz zum Nichtausfüllen echter Bieterlücken kann das Nichtausfüllen unechter Bieterlücken nie zum Ausscheiden des Angebotes führen, da ja in diesem Fall das Leitprodukt ex lege als angeboten gilt. Mit Festlegung des Leitproduktes gibt der Auftraggeber bei unechten Bieterlücken allerdings einen Standard vor, mit dessen Eigenschaften die vom Bieter angebotenen Alternativen jedenfalls gleichwertig sein müssen. Die Gleichwertigkeitsprüfung hat im Vergleich mit den vom Auftraggeber näher beschriebenen (oftmals technischen) Spezifikationen zu erfolgen. Die Gleichwertigkeit muss also konkret im Verhältnis zu den Spezifikationen des Leitproduktes vorliegen. Gemäß § 106 Abs 7 BVergG hat der Bieter den Nachweis der Gleichwertigkeit zu führen.

Was also, wenn das vom Bieter eingesetzte Erzeugnis nicht gleichwertig ist? Entgegen der naheliegenden Ansicht, dass diesfalls das Leitprodukt als angeboten gilt, entscheiden die Vergabekontrollbehörden in ständiger Rechtsprechung, dass ein der Ausschreibung widersprechendes Angebot vorliegt, welches gemäß § 129 Abs 1 Z 7 BVergG auszuscheiden ist. Diese Rechtsfolge tritt selbst dann ein, wenn der Bieter – was grundsätzlich zulässig ist – mehrere verschiedene Produkte in einer Bieterlücke anführt und nur eines davon nicht gleichwertig ist. Die Praxis behilft sich damit, dass dem Angebot ein Begleitschreiben mit folgendem Inhalt beigelegt wird:

„Bei fehlender Gleichwertigkeit eines in der Bieterlücke eingesetzten Erzeugnisses gilt das ausgeschriebene Erzeugnis (= Leitprodukt) zu dem angebotenen Preis als angeboten.”

Aufgrund des Kriteriums der Gleichwertigkeit ist auch bei der Beschreibung bzw. Bezeichnung des angebotenen Erzeugnisses besondere Vorsicht geboten: Ist das Produkt etwa nur durch Angabe des Herstellernamens beschrieben und bestehen aufgrund dessen Produktpalette mehrere denkbare Ausführungen, hätte es der Bieter theoretisch nachträglich in der Hand, sein Angebot abzuändern. Zur Verdeutlichung folgender Fall aus der Praxis: In der Ausschreibung war in einer Position eine Leuchte anzubieten, die eine Erkennungsweite von 30 Meter hat. In der dafür vorgesehenen Bieterlücke wurde vom Bieter unter Angabe der Artikelnummer ein Fabrikat angeboten, das lediglich eine Erkennungsweite von 15 Meter aufweist. Ein Hinweis, dass dieses Fabrikat auch mit einer Erkennungsweite von 30 Meter produziert werden kann, war im Angebot nicht enthalten. Der Bieter argumentierte zwar, dass die Produktion dieser Leuchte mit Erkennungsweite 30 Meter jederzeit möglich ist und dies von ihm auch so geplant war. Dies half ihm nichts, sein Angebot wurde ausgeschieden.

Häufige Fehlerquellen in Zusammenhang mit echten Bieterlücken

Bei echten Bieterlücken sind vom Bieter die vom Auftraggeber verlangten Angaben zum eingesetzten Produkt, zum gewählten Verfahren, etc. zu machen, ohne dass ein bestimmtes Erzeugnis vorgegeben wird. Der Bieter legt somit selbst anhand der Vorgaben der Ausschreibung die von ihm angebotene Realisierung fest.

Die Konsequenz des Nichtausfüllens echter Bieterlücken liegt auf der Hand: Die auf die Bieterlücke entfallende Leistung ist schlichtweg nicht angeboten, weshalb ein unvollständiges und damit mangelhaftes Angebot vorliegt. Da ein nachträgliches Ausfüllen der Bieterlücke in der Regel zu einer Verbesserung der Wettbewerbsstellung gegenüber den übrigen Bietern führt, ist ein Angebot, in dem echte Bieterlücken freigelassen wurden, unbehebbar mangelhaft und in der Regel nach § 129 Abs 1 Z 7 BVergG auszuscheiden.

Wie auch bei unechten Bieterlücken ist auch bei echten Bieterlücken eine Mehrfachnennung gesetzlich zulässig. Auch hier ist das Angebot aber mit dem Ausscheiden bedroht, wenn auch nur bei einer der angebotenen Alternativen der Nachweis der Gleichwertigkeit nicht gelingt. Im Gegensatz zu unechten Bieterlücken, bei denen durch Beilegung eines entsprechenden Begleitschreibens einem Ausscheiden vorgebeugt werden kann, ist dies hier nicht möglich, da ja kein Leitprodukt existiert, das im Falle der fehlenden Gleichwertigkeit als angeboten gilt.

Fazit

Sowohl beim Ausfüllen von „echten“ als auch bei „unechten“ Bieterlücken ist äußerste Sorgfalt geboten. Bei strenger Prüfung durch den Auftraggeber kann der kleinste Fehler das Ausscheiden des Angebotes zur Folge haben. Bei „unechten“ Bieterlücken kann durch ein Begleitschreiben mit dargestelltem Inhalt einem Ausscheiden vorgebeugt werden.

Der Beitrag Stolperstein Bieterlücken erschien zuerst auf RechtamBau.

Rechenfehler im Sinne des § 124 BVergG

Eine Definition des Rechenfehlers kann dem Bundesvergabegesetz 2006 (in der Folge „BVergG) nicht explizit entnommen werden. Aus der Rechtsprechung des VwGH lässt sich allerdings ableiten, dass es sich bei einem Rechenfehler im Sinne des § 124 BVergG um eine „mit einem evidenten Erklärungsirrtum behaftete Willenserklärung des Bieters“ handelt. In der einschlägigen Literatur spricht man von jedem Fehler, „welcher im Rechengang, ausgehend vom angebotenen Einheitspreis und der ausgeschriebenen Menge, zu einer Änderung des angebotenen Gesamtpreises führt“. Demnach können nur jene Mängel als Rechenfehler qualifiziert werden, die Auswirkungen auf den Gesamtpreis haben.

Nach der Rechtsprechung des VwGH (VwGH 27.6.2007, 2005/04/0111) kommt es bei der Beurteilung des Rechenfehlers nicht auf die Richtigkeit der rechnerischen Operation an. Denn auch das (irrtümliche) Mitaddieren oder Mitübertragen von (nach dem klaren, sonstigen Inhalt des Angebotes nicht mitzuaddierenden) Eventualpositionen stellt laut VwGH einen solchen Rechenfehler dar. Folgerichtig ist, dass die Übertragungsfehler, mit denen nicht weiter gerechnet wurde, unberücksichtigt zu bleiben haben.

Kalkulationsfehler im Sinne des BVergG

Im Gegensatz zu Rechenfehler spricht das Vergaberecht von Kalkulationsfehlern oder -mängeln, wenn diese zu einem spekulativen bzw. nicht kostendeckenden Positions- und damit Gesamtpreis führen. Dies kann in der Praxis z.B. durch eine Fehlinterpretation der Ausschreibungsvorgaben, falsche Kosteneinschätzungen, spekulative Überlegungen oder einfach versehentlich passieren. Bei der Frage ob ein Kalkulationsfehler vorliegt oder nicht, geht es letztendlich um die vergaberechtlich relevante Frage der Angemessenheit des Preises bzw. ob ein der Ausschreibung widersprechendes Angebot vorliegt.

Beispiele aus der Rechtsprechung für Kalkulationsfehler:

VKS Wien 2.4.2009, VKS-2353/09: Irrtümliches Anführen des Nettopreises für ein Narkosegerät als Gesamtpreis für 18 Narkosegeräte stellt einen Kalkulationsfehler dar.

VwG 13.5.2014, VGW-123/074/22557/2014: Irrtümliches Anführen bloßer Überstundenzuschläge (also 33% bzw. 66%) anstatt der anzugebenden Normalarbeitszeit inklusive der Überstundenzuschläge (also 133% bzw. 166%) in der Preiskalkulation stellt einen Kalkulationsfehler dar.

BVA 19.3.2003, 15N-08/03-18: Bloßer Eingabefehler (Fehler durch falsche Eingabe/Übertragung der Preise des Bieters in das LV), bei dem nicht vorrangig die Regelungen des § 124 BVergG zu den zweifelhaften Preisangaben zur Anwendung kommen, stellt einen Kalkulationsfehler dar.

Unterschiedliche Rechtsfolgen:

Rechenfehler

Das Gesetz kennt den Mangel des rechnerisch fehlerhaften Angebots (§ 129 Abs 1 Z 9 und § 126 Abs 4 BVergG). Dieser Angebotsmangel unterliegt einer Sonderregelung. Zunächst ist der Aufraggeber aus Transparenzgründen gemäß § 80 Abs 6 BVergG verpflichtet, in den Ausschreibungsunterlagen anzugeben, ob rechnerisch fehlerhafte Angebote ausgeschieden werden oder nicht und ob eine Vorreihung infolge der Berichtigung eines Rechenfehlers zulässig ist.

Trifft der Auftraggeber trotz dieser ausdrücklichen Verpflichtung rechtswidrig keine Festlegung, so gibt es dafür keine Sanktion, sondern es tritt die subsidiäre Grundregel des § 126 Abs 4 BVergG in Kraft. Demnach ist die Berichtigung eines Rechenfehlers durch den Auftraggeber unter bestimmten Umständen zulässig. Rechnerisch fehlerhafte Angebote sind nach dieser Bestimmung nur dann nicht weiter zu berücksichtigen, wenn die Summe der Absolutbeträge aller Berichtigungen – erhöhend oder vermindernd – 2% oder mehr des ursprünglichen Gesamtpreises ohne Umsatzsteuer beträgt.

Daraus ergibt sich, dass bei Unterschreiten dieser Grenze das Angebot sehr wohl weiter zu berücksichtigen und daher auch zu berichtigen ist. Das rechnerisch fehlerhafte Angebot verbleibt im Wettbewerb und darf nicht ausgeschieden werden. Eine Vorreihung infolge einer vorgenommenen Berichtigung ist jedoch unzulässig. Dadurch ist ausgeschlossen, dass es durch den bewussten Einbau von Rechenfehlern zu einer Vorreihung des Angebotes, also zu einer Veränderung der Wettbewerbsstellung des Bieters kommt.

Abgesehen von der subsidiären Regelung des § 126 Abs 4 BVergG kann der Auftraggeber in der Ausschreibung abweichende Festlegungen in folgenden drei Varianten treffen:

• Angebote mit einem Rechenfehler dürfen nicht ausgeschieden werden; sie sind nach Berichtigung des Rechenfehlers vorzureihen.
• Angebote mit einem Rechenfehler von 2% oder mehr sind auszuscheiden; Angebote mit einem Rechenfehler von weniger als 2% dürfen nach Berichtigung des Rechenfehlers nicht vorgereiht werden.
• Angebote mit einem Rechenfehler von 2% oder mehr sind auszuscheiden; Angebote mit einem Rechenfehler von weniger als 2% werden nach Berichtigung des Rechenfehlers vorgereiht.

Legt der Auftraggeber in der Ausschreibung fest, dass rechnerisch fehlerhafte Angebote jenseits der 2%-Marke nicht weiter zu berücksichtigen sind, so müssen sie nach § 129 Abs 1 Z 9 BVergG zwingend ausgeschieden werden. Hingegen dürfen bei keiner der vier Varianten Angebote mit Rechenfehlern, bei denen die Summe der Absolutbeträge aller Berichtigungen weniger als 2% des Gesamtpreises beträgt, ausgeschieden werden.

Kalkulationsfehler

Die Rechtsfolgen eines Kalkulationsfehlers hängen davon ab, ob der Kalkulationsfehler zu einem nicht angemessenen Preis führt, oder ob der Bieter durch seinen Kalkulationsfehler gegen die Vorgaben der Ausschreibung verstößt. Dazu im Detail:

Verstoß gegen Angemessenheit des Preises:

Das BVergG enthält keine Definition über die Angemessenheit des Preises. Auch in der Lehre und Judikatur hat sich keine einheitliche Auslegung dieses Begriffes herauskristallisiert. Aus § 125 BVergG lässt sich ableiten, dass die Angemessenheit der Preise in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen ist. Dabei soll gemäß § 125 Abs 2 BVergG von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen ausgegangen werden. Wenn nach dieser Prüfung begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen, hat der Auftraggeber eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen.

Gemäß § 125 Abs 3 BVerG muss der Auftraggeber Aufklärung über Positionen des Angebots verlangen und vertieft prüfen, wenn bestimmte Umstände vorliegen, die für eine Unangemessenheit des Preises (z.B. betriebswirtschaftlich nicht erklär- und nachvollziehbar) sprechen. Der Bieter hat bei der Aufklärung mitzuwirken und diese so zu gestalten, dass der Auftraggeber daraus seine notwendigen Schlüsse für die Bewertung des Angebots ziehen kann.

Wenn der Auftraggeber nach Durchführung einer vertieften Prüfung zum Ergebnis kommt, dass infolge eines Kalkulationsfehlers ein nicht angemessener Preis vorliegt, ist das Angebot des Bieters gemäß § 129 Abs 1 Z 3 BVergG zwingend auszuscheiden. Dem Auftraggeber kommt dabei kein Wahlrecht zu, auch wenn er dadurch unter Umständen ein besonders günstiges Angebot verliert. Kommt der Auftraggeber nach Prüfung des Angebots zum Ergebnis, dass trotz Kalkulationsfehler dennoch ein angemessener Preis vorliegt, ist das Angebot nicht auszuscheiden.

Verstoß gegen Ausschreibungsbestimmungen:

In vielen Fällen widerspricht das Angebot des Bieters bei Vorliegen eines Kalkulationsirrtums den Vorgaben der Ausschreibung. Ein Widerspruch liegt z.B. dann vor, wenn – wie oben ausgeführt – ein Bieter entgegen dem klaren Wortlaut der Positionsbeschreibung bloße Überstundenzuschläge (also 33% bzw. 66%) anstatt der anzugebenden Normalarbeitszeit inklusive der Überstundenzuschläge (also 133% bzw. 166%) anbietet. In diesem Fall liegt durch den Kalkulationsfehler ein Verstoß gegen die Ausschreibungsbestimmungen vor, was zwingend ohne vorherige Aufklärung zum Ausscheiden des Angebots führt (§ 129 Abs 1 Z 7 BVergG). Auch in diesem Fall kommt dem Auftraggeber kein Wahlrecht zu.

Fazit

Da an Rechenfehler und Kalkulationsfehler unterschiedliche Rechtsfolgen geknüpft werden, ist die richtige Einordnung des Fehlers von wesentlicher Bedeutung. Besondere Gefahr droht für Bieter bei Kalkulationsfehlern, die ihre Ursache in einem Widerspruch zu den Vorgaben in der Ausschreibung haben. In diesem Fällen führt der Kalkulationsfehler ohne vorherige Aufklärung zum zwingenden Ausscheiden des Angebots.

Der Beitrag Rechenfehler vs. Kalkulationsfehler erschien zuerst auf RechtamBau.

Das Bundesvergabegesetz (BVergG 2006) sieht für Vergabeverfahren die Möglichkeit der Bildung von Bietergemeinschaften vor. Dabei handelt es sich um Zusammenschlüsse mehrerer Unternehmer zum Zwecke des Einreichens eines gemeinsamen Angebotes, das Leistungen auf dem Gebiet gleicher oder verschiedener Fachrichtungen beinhalten kann (§ 2 Z 14 BVergG 2006).

Zivilrechtlich stellt die Bietergemeinschaft eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts dar. Da ihr keine eigene Rechtspersönlichkeit zukommt, müssen etwa Angebote, die diese abgibt, von sämtlichen Mitgliedern rechtskonform gefertigt werden. Dabei haften auch alle Mitglieder solidarisch für die Erfüllung der vertraglichen Pflichten.

Bei Bietergemeinschaften handelt es sich grundsätzlich um nützliche Instrumente, die es gerade in großen Vergabeverfahren im Rahmen von Bauprojekten auch kleineren und mittelgroßen Unternehmen ermöglichen, sich als Bieter an lukrativen großen Auftragsvergaben zu beteiligen. Der Vorteil einer Beteiligung im Rahmen einer Bietergemeinschaft im Gegensatz zu einer Beteiligung als Subunternehmer liegt darin, dass die Mitglieder der Bietergemeinschaft stärkeren Einfluss auf die Gestaltung ihres gemeinsamen Angebotes nehmen können. Die Mitglieder der Bietergemeinschaft sind zudem Partei im Vergabeverfahren und damit auch in allfälligen Nachprüfungsverfahren im Rahmen des Vergaberechtsschutzes.

Dem Grunde nach ist das Institut der Bietergemeinschaft daher – gerade mit Blick auf die kleinstrukturierte österreichische Auftragnehmerlandschaft – zu begrüßen und wird auch in der Praxis häufig (erfolgreich) genutzt.

Den unbestrittenen Vorzügen der Bietergemeinschaft stehen jedoch auch große Risiken gegenüber. Diese ergeben sich beispielsweise aus dem in vielen Vergabeverfahren bestehenden Verhandlungsverbot. Ist nämlich einmal eine Bietergemeinschaft gebildet und hat als solche ein Angebot abgegeben, kann eine nachträgliche Änderung der Zusammensetzung der Bietergemeinschaft dazu führen, dass ihr ursprüngliches Angebot nicht mehr berücksichtigt werden darf. Dies kann selbst dann gelten, wenn die neuen bzw verbleibenden Mitglieder der Bietergemeinschaft grundsätzlich bereit sind, das Angebot in der abgegebenen Form aufrecht zu erhalten und auch (technisch und wirtschaftlich) zur Erfüllung des Auftrages in der Lage wären.

Dazu hat erst jüngst der Vergabekontrollsenat Wien entschieden, dass die Zusammensetzung einer Bietergemeinschaft nach Ablauf der Angebotsfrist nicht mehr geändert werden darf, da dies im Falle eines offenen Verfahrens gegen das dort geltende strenge Verhandlungsverbot verstoßen würde (VKS Wien, 24.7.2013, VKS-489489/13).

Diese vergaberechtliche Judikatur ist mit Blick auf die Vorgaben des BVergG 2006 durchaus konsequent, kann jedoch in der Praxis zu großen Problemen für Bieter führen. Der Änderung der Zusammensetzung einer Bietergemeinschaft ist wie die Praxis zeigt regelmäßig nicht das Resultat einer bewussten Entscheidung ihrer Mitglieder, sondern das Ergebnis eines unerwarteten Ereignisses. Häufig ergibt sich die Änderung dadurch, dass etwa ein Mitglied der Bietergemeinschaft insolvent wird oder auch nur eine Änderung seiner Rechtsform vornimmt. Für diese Fälle ist typisch, dass nur ein Mitglied der Bietergemeinschaft sich ändert oder ausscheidet und die anderen Mitglieder (etwa im Fall der Insolvenz) darauf keinen Einfluss nehmen können, aber sehr wohl die damit verbunden Konsequenzen mittragen müssen. Die tatsächlich handelnden Personen blieben, gerade in Fällen der Änderung der Rechtsform, häufig die selben und wären auch weiterhin bereit, das ursprünglich abgegebene Angebot, wie vereinbart, aufrecht zu erhalten. Auch die wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit bliebe in diesem Fall gewahrt. Formal hat sich in einem solchen Fall aber die Zusammensetzung der Bietergemeinschaft geändert und schon dies reicht aus, um ein Angebot nicht mehr berücksichtigen zu können.

Aber nicht nur im offenen Verfahren mit seinem strengen Verhandlungsverbot, sondern auch in mehrstufigen Verhandlungsverfahren lauern Gefahren. Problematisch kann etwa sein, wenn die Bietergemeinschaft bzw Bewerbergemeinschaft, die einen Teilnahmeantrag gestellt hat, von jener abweicht, die ein Angebot legt, da nur eine Bietergemeinschaft deren Mitglieder einen gültigen Teilnahmeantrag gestellt haben zur Angebotsabgabe eingeladen werden kann.

Die Konsequenzen eines solchen Scheiterns im Vergabeverfahren aufgrund einer Änderung der Bietergemeinschaft sind zudem deshalb besonders problematisch, da gerade bei großen Bauprojekten bereits für die bloße Teilnahme am Vergabeverfahren ein erheblicher personeller und wirtschaftlicher Aufwand seitens der Bieter getrieben werden muss (Erstellung von Unterlagen, Kalkulation von Angeboten, Vereinbarungen mit Subunternehmern und Zulieferern, etc), die in der Praxis seitens der Auftraggeber selten (kostendeckend) abgegolten werden. All diese Kosten sind im Falle eines Scheiterns der Bietergemeinschaft frustriert.

In der Praxis sind daher für potentielle Bieter besonders zwei Aspekte zu beachten:

Zum Ersten ist vor Eingehen einer Bietergemeinschaft zu hinterfragen, ob sämtliche Mitglieder tatsächlich für eine solche Teilnahme geeignet sind und, insbesondere wirtschaftlich und technisch, ausreichend zuverlässig sind. Dabei gilt als Grundregel: je mehr Mitglieder einer Bietergemeinschaft angehören, desto größer ist das Risiko von Problemen mit einzelnen Mitgliedern. Anders als für Mitglieder von Bietergemeinschaften sehen viele Vergabeverfahren für Subunternehmer die Möglichkeit eines Austausches (meist unter der Voraussetzung der Gleichwertigkeit) vor. Daher kann die Einbindung eines Unternehmens, sofern Bedenken gegen eine Mitgliedschaft in der Bietergemeinschaft bestehen, vielfach besser als Subunternehmer erfolgen.

Zum Zweiten ist nach Eingehen einer Bietergemeinschaft die Kommunikation unter den Mitgliedern essentiell. Dadurch kann vermieden werden, dass für die Dauer der Beteiligung am Vergabeprozess unabgesprochene Änderungen, etwa an der Rechtsform einzelner Mitglieder, vorgenommen werden. Die Änderung eines Mitgliedes der Bietergemeinschaft – und sei es auch das kleinste Mitglied – kann die Erfolgsaussichten aller übrigen auf einen Zuschlag im Vergabeverfahren zunichte machen. Die Praxis zeigt, dass sich viele Bietergemeinschaften und selbst die konkret betroffenen Mitglieder einer Änderung gar nicht bewusst sind oder diese nicht als solche wahrnehmen. Dies gilt im Speziellen bei Änderungen der Rechtsform.

Auch für Auftraggeber ist im Zusammenhang mit Bietergemeinschaften aber Vorsicht geboten. Sie müssen allfällige Änderungen im Rahmen ihrer Angebotsprüfung entsprechend aufgreifen. Andernfalls besteht die Gefahr, dass unterlegene Bieter – die von Änderungen innerhalb anderer Bietergemeinschaften aufgrund ihrer Branchenkenntnis häufig rasch Kenntnis erlangen – derartige Mängel im Rahmen von Nachprüfungsverfahren (erfolgreich) aufgreifen.

Der Beitrag „Darum prüfe wer sich ewig bindet“ – Risiken von Bietergemeinschaften in Vergabeverfahren erschien zuerst auf RechtamBau.

Öffentliche Auftraggeber dürfen Aufträge nur an zur Leistungserbringung befugte Unternehmer vergeben. Oftmals übersehen die Bieter dabei, dass gewisse Leistungsteile nicht von ihrer gewerblichen Berechtigung umfasst sind. Auf Basis der sogenannten „gewerblichen Nebenrechte“ gemäß § 32 Gewerbeordnung (GewO) sind sie allerdings befugt, in geringem Umfang Leistungen anderer Gewerbe zu erbringen, die eigene Leistungen wirtschaftlich sinnvoll ergänzen. Was unter Leistungen in geringem Umfang zu verstehen ist und wie man diese Leistungsteile berechnet, wird im Folgenden anhand der aktuellen Spruchpraxis des Vergabekontrollsenats Wien (VKS Wien) erläutert.

Das Bundesvergabegesetz 2006 (in der Folge „BVergG“) legt als einen fundamentalen Grundsatz der öffentlichen Auftragsvergabe fest, dass Vergaben an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen haben. Auftragnehmer müssen demnach befugt sein, die von ihnen angebotene Leistung zu erbringen. Unter Befugnis wird die bei reglementierten Tätigkeiten die erforderliche Qualifikation oder Berufsberechtigung angesprochen, somit die gewerberechtliche Zulässigkeit der Leistungserbringung.

Fehlende Befugnis – was nun?

Immer wieder übersehen Auftragnehmer, dass geringfügige Leistungen ausgeschrieben sind, für die sie über keine Gewerbeberechtigung verfügen, zu deren Erbringung sie also nicht befugt sind. Wenn sie die Befugnis nicht durch Nennung eines Subunternehmers substituiert haben, ist das Angebot grundsätzlich gemäß § 129 Abs 2 BVergG zwingend auszuscheiden. Ein Rettungsanker kann in diesen Fällen das Nebenrecht im Sinne des § 32 GewO sein. Gemäß § 32 GewO sind Gewerbetreibende berechtigt, in geringem Umfang Leistungen anderer Gewerbe zu erbringen, die die eigenen Leistungen wirtschaftlich sinnvoll ergänzen.

Neue Rechtsprechung

Die Frage, was unter einer geringfügigen, die eigene Leistung sinnvoll ergänzende, Leistung anderer Gewerbe zu verstehen ist, ist im Einzelfall zu prüfen. Der VwGH stellte bereits im Jahr 2010 bei der Beurteilung der Geringfügigkeit ausschließlich auf quantitative Merkmale ab, qualitative Umstände wie etwa die Wesentlichkeit der Leistung sind nicht entscheidend. Die Geringfügigkeit der Leistung wird im Verhältnis zur Gesamtleistung beurteilt. Die Rechtsprechung, bis zu welchem Anteil eine Leistung noch als geringfügig zu beurteilen ist, ist uneinheitlich. Die Literatur nimmt Geringfügigkeit dann an, wenn diese Leistungen ca. 10% der Gesamtauftragssumme nicht überschreiten.

Unklar war bis vor kurzem, wie der Wert der betroffenen Nebenleistung im Verhältnis zur Gesamtleistung berechnet wird. Der VKS Wien hat nun zu dieser Rechtsfrage näher Stellung genommen (VKS-6723/12). In diesem Verfahren war zu klären, ob die präsumtive Zuschlagsempfängerin als Baumeister über die notwendige Befugnis für die Erbringung der vom Leistungsumfang umfassten Pflastererarbeiten verfügt. Der Gesamtwert der Pflasterarbeiten beträgt etwa 10% der Gesamtauftragssumme. Der VKS sprach – der Argumentation der präsumtiven Zuschlagsempfängerin folgend – aus, dass vom Wert der Nebenleistung die auf Materialkosten und Vorleistungen entfallenden Anteile herauszurechnen sind. Der VKS Wien hielt in seiner Begründung fest, dass keine eigene gewerberechtliche Befugnis zum Erwerb der Pflastersteine notwendig ist. Dadurch reduzierte sich der auf diese Leistungsgruppe entfallene Anteil auf die darauf entfallenden reinen Lohnkosten und anteiligen Kosten und somit um beinahe die Hälfte.

Zusammenfassung

Der VKS Wien stellte klar, dass für die Bewertung der Geringfügigkeit und somit der Zulässigkeit der Leistungserbringung nur jene Positionen relevant sind, die tatsächlich nur von einem anderen Gewerbe erbracht werden dürfen. Bloßer Materialeinkauf und die Durchführung von Vorarbeiten, die auch vom eigenen Gewerbeumfang umfasst sind, sind in die Berechnung des Wertes der Nebenleistung nicht miteinzubeziehen. Zukünftig sollten sich Auftragnehmer daher nicht nur die Frage stellen, wie hoch der Wert der Nebenleistung ist, sondern auch, ob in der Nebenleistung Leistungen enthalten sind, die von ihrer Gewerbeberechtigung umfasst sind. Auf Basis dieser Judikatur erweitert sich daher der Umfang der gewerblichen Nebenrechte erheblich.

Der Beitrag Neue Judikatur zum Umfang der Gewerblichen Nebenrechte erschien zuerst auf RechtamBau.

Ist ein Bieter mit der Entscheidung, an wen ein öffentlicher Auftrag gehen soll, nicht einverstanden, kann er einen Nachprüfungsantrag stellen. Erfolg hat er damit aber nur, wenn sein eigenes Angebot nicht auszuscheiden ist. An dieser Hürde, nämlich der Antragslegitimation, scheitern fast alle Nachprüfungsanträge. In der Rechtssache Fastweb (C-100/12) scheint der EuGH dieses Dogma über Bord zu werfen.

Der Anlassfall spielt in Italien, wo ein Auftraggeber zwei Bieter einlud, Angebote für Telekommunikationsdienstleistungen zu legen. Als der zweitgereihte Bieter die Zuschlagsentscheidung bekämpfte, schloss sich der erstgereihte Bieter dem Verfahren an. Beide Bieter brachten vor, das Angebot des jeweils anderen sei auszuscheiden; und beide hatten Recht.

Wo kein Kläger, da kein Richter

Seit der EuGH-Entscheidung in der Sache Hackermüller wird für solche Fälle judiziert, dass dies völlig gleichgültig ist. Zuerst ist die Antragslegitimation des Nachprüfungswerbers zu prüfen. Das ist idR der zweitgereihte Bieter. Ist sein Angebot auszuscheiden, fehlt ihm jede Schutzwürdigkeit. Seine Behauptung, auch das Angebot des erstgereihten Bieters sei auszuscheiden und dieser dürfe den Auftrag nicht erhalten, ist belanglos. Auch dass ein zwingender Widerrufsgrund vorliegt, zählt nicht und der Auftraggeber darf zuschlagen.

Antragslegitimation kein geschützter Hafen mehr

Der EuGH sieht das jedoch neuerdings anders. Auch wenn das Angebot des anfechtenden, zweitgereihten Bieters auszuscheiden ist, muss inhaltlich geprüft werden, ob das erstgereihte Angebot ebenfalls auszuscheiden ist.

Was ändert sich?

Allerdings wurden im italienischen Anlassverfahren nur zwei Angebote abgegeben. Bei Ausscheiden sowohl des ersten als auch des zweiten Angebotes verbleibt keines mehr und das Vergabeverfahren ist zu widerrufen. Meist werden jedoch mehr als zwei Angebote abgegeben, weshalb die Tragweite von Fastweb unklar bleibt.

Seit Fastweb ist jedoch unbestreitbar, dass die bisherige Praxis und Rechtsprechung des VwGH in zwei Fällen zu ändern sind:

• Wurden wie bei Fastweb nur zwei Angebote abgegeben, muss zusätzlich zur Antragslegitimation ein mögliches Ausscheiden des erstgereihten Angebotes geprüft werden. Treffen die Behauptungen des zweitgereihten Antragstellers zu, ist nicht nur sein Angebot auszuscheiden, sondern muss die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten des erstgereihten Angebotes aufgehoben werden und sind beide Angebote auszuscheiden. Im Ergebnis erhalten alle Bieter die Chance, in einem neuen Wettbewerb ein neues Angebot zu legen.
• Genauso wird es sich verhalten müssen, wenn nicht nur zwei, sondern drei oder mehr Angebote gelegt wurden. Weist der anfechtende Bieter nach, dass alle anderen Angebote auszuscheiden sind, bekommt er selbst dann Recht, wenn sein Angebot ebenfalls auszuscheiden ist. Der Auftraggeber muss alle Angebote ausscheiden und das Vergabeverfahren widerrufen.

Dieses Ergebnis entspricht dem Zweck des Vergaberechts. Öffentliche Auftraggeber sollen öffentliche Mittel nur für die beste Leistung ausgeben. Das ist jene, die in einem fairen Wettbewerb ermittelt wurde. Dass eine vielleicht unrichtige Zuschlagsentscheidung aus bloß formalen Gründen nicht behoben werden kann, widerspricht nach Ansicht des EuGH dem Vergaberecht.

Diese formale Begründung ergibt sich daraus, dass die Rechtsmittelrichtlinie nur jenen Bietern Rechtsmittel gegen eine Vergaberechtswidrigkeit gewährt, die durch diese Rechtswidrigkeit einen Schaden erleiden. Wer aber selbst – so das Argument bisher – ein fehlerhaftes Angebot legt, kann den Zuschlag niemals erhalten. Deshalb entsteht ihm durch den Zuschlag an einen anderen kein Schaden. Die Rechtsmittelrichtlinie wird bisher so verstanden, dass sie keine absolute Richtigkeit der Vergabeverfahren verlangt, sondern nur solche Fehler behebt, die einem bestimmten Bieter schaden.

Problemeaus Auftraggebersicht

Die neue Judikatur bringt nicht nur Vorteile. Neben dem zusätzlichen Aufwand im Nachprüfungsverfahren erhöht sich das Risiko für öffentliche Auftraggeber. Diese mussten bisher nur das nach den Zuschlagskriterien beste Angebot vollständig prüfen. Andere Angebote schieden sie nicht aus, sondern prüften sie erst dann im Detail auf Mängel, wenn der entsprechende Bieter einen Nachprüfungsantrag stellte.

Deshalb ist genau zu prüfen, ob die neue Judikatur in allen Fallkonstellationen anzuwenden ist. Die Entscheidung des EuGH scheint sich unterschiedslos auf alle Fälle zu beziehen. Bei genauer Betrachtung zeigt sich aber, dass sich schon die Vorlagefrage auf einen Fall mit nur zwei Angeboten bezog und beide Angebote fehlerhaft waren. Zweitens betont der EuGH mehrfach, dass die Angebote beider Bieter auszuscheiden waren, weshalb gar kein Zuschlag möglich war.

Ergebnis

Stellt ein Bieter einen Nachprüfungsantrag, muss er sich wie bisher mit dem Einwand auseinandersetzen, sein Angebot sei auszuscheiden. Kann er das nicht widerlegen, hat er anders als bisher eine zweite Chance. Kann er nämlich beweisen, dass auch alle anderen Angebote auszuscheiden sind, dringt er mit seinem Nachprüfungsantrag trotzdem durch. Er erhält zwar nicht den Auftrag, aber die Chance an einem neuen Verfahren teilzunehmen. Hier erlangt die Akteneinsicht entscheidende Bedeutung.

Für Auftraggeber kann es deshalb ratsam sein, zuerst mangelhafte Angebote auszuscheiden und Anfechtungen dieser Ausscheidungen abzuwarten bzw. abzuwehren. Erst danach sollte die Zuschlagsentscheidung gefällt werden. Sonst kann es passieren, dass in einem Nachprüfungsverfahren alle verbliebenen Angebote auf ihr Ausscheiden geprüft werden.

Der Beitrag Rechtsschutz im Vergaberecht, wenn auch der Bestbieter auszuscheiden ist erschien zuerst auf RechtamBau.

Entgegennahme und Verwahrung der Angebote

Das BVergG regelt die Angebotsöffnung sehr detailliert. Trotzdem passieren in der Praxis immer wieder Fehler im Zuge der Angebotsöffnung. Laut BVergG hat die Stelle, bei der die Angebote einzureichen sind, auf den verschlossenen Kuverts der einlangenden Angebote Datum und Uhrzeit des Einlangens festzuhalten. Das Einlangen der einzelnen Angebote ist einem Angebotseingangsverzeichnis zu dokumentieren (§ 117 Abs 1 BVergG).

Der Auftraggeber darf über die einlangenden Angebote, insbesondere über die Bieter oder über die Anzahl der eingelangten Angebote keine Auskünfte erteilen. Diese Geheimhaltungspflicht steht unter strafrechtlicher Sanktion.

Das BVergG gibt dem Auftraggeber auch vor, dass er die Angebote bis zu deren Öffnung unter Verschluss zu halten hat. Die Angebote sind so zu verwahren, dass sie für Unbefugte unzugänglich sind. So soll die Manipulation der eingelangten Angebote, wie etwa durch Austausch des Angebotes oder einzelner Blätter desselben, unterbunden und Schutz vor der Einsichtnahme Dritter in die Angebote zwecks Preisvergleichs sichergestellt werden.

Öffnung der Angebote

Der Auftraggeber hat die Angebote beim offenen und nicht offenen Verfahren am festgesetzten Ort und zur festgesetzten Zeit sowie, ausgenommen in begründeten Ausnahmefällen, unmittelbar nach Ablauf der Angebotsfrist zu öffnen. Hat der Auftraggeber in seinen Ausschreibungsunterlagen einen Termin für die Angebotsöffnung festgelegt, hat er diesen Termin einzuhalten, auch wenn dieser nicht unmittelbar nach Ablauf der Angebotsfrist liegt.

Die Öffnung der Angebote muss durch eine vom Auftraggeber eingesetzte Kommission vorgenommen werden. Diese Kommission muss aus zumindest zwei sachkundigen Vertretern des Auftraggebers bestehen. Wenn keine Bieter an der Angebotsöffnung teilnehmen, hat der Auftraggeber einen dritten sachkundigen Vertreter für die Kommission beizuziehen.

Bieter einer Ausschreibung sind nach § 118 Abs 1 BVergG grundsätzlich berechtigt, im Rahmen eines offenen oder nicht offenen Verfahrens an der Angebotsöffnung teilzunehmen. Ein Bieter darf nur aus triftigen Gründen von der Öffnung ausgeschlossen werden. Insbesondere im Hinblick auf die Entwicklungen im Gemeinschaftsrecht, wonach die Informationsrechte von Bietern allgemein gestärkt werden sollen, sind jedoch nur wenige Fälle vorstellbar, die in den genannten Verfahren den Ausschluss eines Bieters von der Angebotsöffnung rechtfertigen. Es empfiehlt sich für Bieter jedenfalls an einer Angebotsöffnung teilzunehmen. Einerseits erhält der Bieter Kenntnis welche Mitbewerber ein Angebot und mit welchem Preis abgegeben haben. Andererseits kann der Bieter allfällige Unklarheiten beim eigenen Anbot richtigstellen und erhält z.B. auch Informationen darüber, welche Angebotsbestandteile die anderen Bieter abgegeben haben und ob die Angebote der Mitbewerber Fehler aufweisen.

Angebotsöffnungsprotokoll

Die Angebote sind in der Reihenfolge ihres Eingangs beim Auftraggeber zu öffnen. Der Auftraggeber muss feststellen, ob die Angebote ungeöffnet und vor Ablauf der Angebotsfrist eingelangt sind. Nach Ablauf der Angebotsfrist eingegangene Angebote dürfen vom Auftraggeber bei der Angebotsöffnung nicht berücksichtigt werden.

Der Auftraggeber hat die rechtzeitig eingelangten Angebote in der Reihenfolge, in der sie in das Eingangsverzeichnis aufgenommen wurden, mit fortlaufenden Nummern zu versehen.

Die Kommission hat bei jedem Angebot festzustellen, ob es unterfertigt wurde, aus wie vielen Teilen es besteht und ob die als Anlagen angeführten sowie in der Ausschreibung verlangten Bestandteile des Angebotes (z.B. Kalkulationsgrundlagen, Nachweis des Vadiums) tatsächlich vorhanden sind. Während der Angebotsöffnung hat die Kommission alle bei der Öffnung des Angebotes vorliegenden Teile so eindeutig zu kennzeichnen, dass ein nachträgliches Auswechseln feststellbar wäre.

Verpflichtende Angaben bei der Verlesung der Angebote

Der Auftraggeber ist gemäß § 118 Abs 5 BVergG verpflichtet, bestimmte taxativ aufgezählte Angebotsteile bei der Angebotsöffnung vorzulesen und in der Niederschrift festzuhalten. Folgende Angaben sind für Haupt-, Varianten- und Alternativangebot zu verlesen:

• Name und Geschäftssitz des Bieters;
• der Gesamtpreis oder der Angebotspreis mit Angabe des Ausmaßes allfälliger Nachlässe und Aufschläge und, wenn die Vergabe in Teilen oder für die ganze Leistung oder für Teile derselben Varianten vorgesehen waren, auch die Teilgesamtpreise oder Teilangebotspreise sowie die Variantenangebotspreise;
• wesentliche Erklärungen der Bieter;
• sonstige im Hinblick auf andere Zuschlagskriterien als dem Preis relevante in Zahlen ausgedrückte Bieterangaben, deren sofortige Verlesung möglich und zumutbar ist und in den Ausschreibungsunterlagen angekündigt wurde; und
• aus Bieterschreiben, die eine Änderung einzelner Preise oder des Gesamtpreises des Angebotes beinhalten, die geänderten einzelnen Einheits- oder Positionspreise sowie der geänderte Gesamtpreis oder Angebotspreis.

Andere Angaben dürfen den Bietern nicht zur Kenntnis gebracht werden.

Folgen einer fehlerhaften Verlesung

Der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) hat erkannt, dassdas Gebot, Angaben nach §118 Abs 5 BVergG zu verlesen und in der Niederschrift festzuhalten, nicht nur der Transparenz des Vergabeverfahrens dient, sondern auch präventive Wirkung hinsichtlich der Manipulation der Angebote hat. Grundsätzlich gilt, dass ein Angebot, das nicht bzw. fehlerhaft verlesen wurde, als nicht abgegeben gilt (VwGH 24.9.2003, 2000/04/0106). Die Vergabebehörden vertreten z.B. die Ansicht, dass eine unterbliebene Verlesung der Preise einen schweren und unbehebbaren Mangel darstellt (siehe dazu z.B. BVA 10.9.2004, 13N-71/04-38), weil eine Angebotsöffnung nicht wiederholbar ist und dabei gemachte Fehler nicht sanierungsfähig sind. Ein Zuschlag darf auf dieses Angebot nicht erteilt werden.

Der VwGH hat allerdings erwogen, dass das Gebot nicht zu einem Formalismus überspitzt werden soll. In bestimmten Fällen ist daher ein Fehler bei der Verlesung der Angebote bzw. bei der Erstellung der Niederschrift nicht als unbehebbar zu qualifizieren. So ein Fall liegt nach der Rechtsprechung des VwGH z.B. vor, wenn die verlesenen und dokumentierten Angaben zum Namen eines marktbekannten Bieters nicht dem tatsächlichen Namen laut Firmenbuch entsprechen. Hier hat der VwGH erkannt, dass keine Rechtswidrigkeit vorliegt, weil für den Mitbewerber unzweifelhaft erkennbar war, wer gemeint ist.

Fazit

Das BVergG sieht für das offene und nicht offene Verfahren eine „formalisierte“ Öffnung der Angebote vor. Dieser Formalismus soll die besonderen Schutzrechte der Bieter sowie Fairness und Transparenz des Wettbewerbs gewährleisten. Auch soll dadurch die Gefahr von Manipulationen verhindert werden. Bei der Verlesung der Angebote hat der Auftraggeber daher unbedingt die laut § 118 Abs 5 BVergG zwingend vorgeschriebe
nen Angaben zu den Angeboten zu verlesen. Die fehlerhafte oder unterlassene Verlesung einer gesetzlich gebotenen Angebotsangabe führt in der Regel zu einem schweren und unbehebbaren Mangel. Der im BVergG vorgegebene Formalismus findet seine Grenzen lediglich dort, wo für die Mitbewerber unzweifelhaft erkennbar ist, wer oder was gemeint ist. Das bedeutet, dass an die Auftraggeber bereits während der Angebotsöffnung hohe Anforderungen gestellt werden. Fehler während der Angebotsöffnung können im schlimmsten Fall dazu führen, dass dem Best- oder Billigstbieter der Zuschlag nicht erteilt werden kann. Für Bieter ist es unter anderem vor diesem Hintergrund wichtig, sich an einer Angebotsöffnung aktiv zu beteiligen.

Der Beitrag Angebotseröffnung im Vergabeverfahren erschien zuerst auf RechtamBau.

Die Akteneinsicht wird rechtschutzsuchenden Bietern meist verweigert, obwohl das EU-Recht einen raschen und effektiven Rechtschutz im Vergabeverfahren fordert.

Akteneinsicht allgemein

Das Recht auf Akteneinsicht ist eine entscheidende Voraussetzung dafür, dass eine Partei im Verwaltungsverfahren ihre Rechte gegenüber der öffentlichen Hand effektiv durchsetzen kann. Besonders wertvoll könnten die durch eine Akteneinsicht gewonnenen Informationen im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren sein. Aber gerade diese Akteneinsicht wird rechtschutzsuchenden Bietern meist verweigert, obwohl das EU-Recht einen raschen und effektiven Rechtschutz im Vergabeverfahren fordert. Stereotype Begründung: Geschäfts- und Betriebsgeheimnis.

Während dasBVergG kein Recht auf Akteneinsicht gibt sondern in seinem § 23 die vertrauliche Behandlung aller den Auftraggeber und die Bieter betreffenden Angaben und Unterlagen verlangt, wird in einem Nachprüfungsverfahren der Vergabeakt plötzlich Teil eines Behördenaktes. Der Auftraggeber muss nämlich seinen Vergabeakt der Nachprüfungsbehörde vorlegen. Damit gerät dieser und die darin enthaltenen Angebote, Prüfprotokolle usw in die Reichweite des Rechts auf Akteneinsicht. Einschlägig ist plötzlich § 17 Abs 3 AVG.

Einen erfahrenen Bieter oder Auftraggeber versetzt diese Auskunft durch seinen Rechtsanwalt aber keineswegs in Aufregung. Es gibt Ausnahmen vom Recht auf Akteneinsicht, insbesondere zum Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen.

Neuer Wind von VwGH und EuGH

Der Verwaltungsgerichtshof (22.02.2012, 2009/04/0187) bezog unlängst und erfreulicherweise eine gemäßigtere Position zur Akteneinsicht, nämlich dass § 23 BVergG zwar sämtliche Verfahrensbeteiligte zur Geheimhaltung schutzwürdiger Angaben verpflichtet, dies jedoch keine Grundlage dafür bietet, die Einsicht in verfahrensgegenständliche Urkunden, auf die sich eine Behörde in ihrer Entscheidung tragend stützen möchte, generell zu verweigern.

Maßstab für die Ausnahme von der Akteneinsicht im Nachprüfungsverfahren ist besagter § 17 AVG. Danach darf die Akteneinsicht durch den Antragsteller in einem Nachprüfungsverfahren nur so weit gehen, bis dessen Interesse an einer Akteneinsicht, ohne welcher die effektive Verfolgung seiner Rechte nicht möglich ist, nicht mehr gegenüber einem Geheimhaltungsinteresse auch nur einer anderen am Vergabeverfahren beteiligten Person überwiegt.

Fazit: Bei Gleichstand klappt der Akt wieder zu.

Der Europäische Gerichtshof verlangt schon länger eine Einzelfallabwägung zwischen dem Interesse an möglichst umfassender Einsicht in alle Verfahrensunterlagen, welches ein Ausfluss des Rechts auf ein faires Verfahren nach Art 6 EMRK (Europäische Menschenrechtskonvention) ist, sowie andererseits dem Interesse am Schutz von Geschäftsinteressen, der nach Art 8 EMRK geboten und als Grundsatz des Unionsrechts anerkannt ist. Die jeweilige Behörde hat in jedem einzelnen Fall anhand aller ihr zur Verfügung stehenden Informationen zu beurteilen, welchem Interesse der Vorrang einzuräumen ist. Gleichzeitig muss die effektive Rechtsverfolgung sichergestellt werden (EuGH 14.02.2008, Rs C-450/06, Varec SA).

Mit geminderter Strenge scheint der VwGH zudem zu prüfen, ob der Akteneinsichtswerber konkret darlegen kann, inwiefern die gewünschte Akteneinsicht zu einem anderen Verfahrensergebnis führen würde (so noch VwGH 25.01.2011, 2006/04/0238). Da der Vergabeakt für Bieter geheim ist, können diese ohne Akteneinsicht gerade nicht sagen, was sich darin für Informationen befinden, die sie zu sehen wünschen, und wie sich diese Informationen im Nachprüfungsverfahren auswirken werden. Seit 2012 geht der VwGH bis zum Nachweis des Gegenteils davon aus, dass ein nur grundsätzlich erhobener Einwand durch Akteneinsicht näher konkretisiert werden und dadurch ein anderes Verfahrensergebnis erzielt werden kann (wieder VwGH 2009/04/0187).

Im Ergebnis setzt der VwGH somit die Hürden für eine Akteneinsicht niedriger an als früher. Liegt er damit im allgemeinen Trend, vermehrte Transparenz zu schaffen?

Der Gesetzgeber als Trendsetter

Die Bundesregierung plant sogar ein Informationsfreiheitsgesetz. Kann dieses Fortschritte für rechtschutzsuchende Bieter bringen? Hoffnung ist noch möglich. Ab 2014 soll jedermann binnen zwei Wochen Auskunft von Behörden und Einsicht in deren Akten samt Aktenkopien erhalten. Dieses Recht auf Zugang zu amtlichen Informationen soll gegenüber den Organen der Verwaltung, der Gerichtsbarkeit, der Gesetzgebung, des Rechnungshofes und der Volksanwaltschaft bestehen.

Die Amtsverschwiegenheit darf nur mehr in Ausnahmefällen greifen, nämlich (i) aus außen- und EU-politischen Gründen, (ii) zum Schutz der nationalen Sicherheit und der militärischen Landesverteidigung, (iii) zur Aufrechterhaltung von Ruhe, Ordnung und Sicherheit, (iv) zur Wahrung (sonstiger) besonders wichtiger öffentlicher Interessen (zB Redaktionsgeheimnis des ORF, Schutz wirtschaftlicher Interessen einer Gebietskörperschaft) sowie (v) zur Wahrung überwiegender berechtigter Interessen eines anderen (Schutz von Berufs- oder Geschäftsgeheimnissen oder Datenschutz).

Wegen dieses letzten Punktes dürfte das heftig gelobte Informationsfreiheitsgesetz für kämpferische Bieter in Vergabeverfahren doch nicht so viele inhaltliche Neuerungen bringen.

Der Beitrag Akteneinsicht im Vergabe- (nachprüfungs)- verfahren erschien zuerst auf RechtamBau.

Darf ich als Bieter mehrere Hauptangebote abgeben?

Um die eigenen Möglichkeiten in einem Vergabeverfahren optimal nutzen zu können, müssen Bieter wissen, wann sie welche Arten von Angebote abgeben dürfen. Den meistern Bietern ist der Unterschied zwischen Hauptangeboten (voll ausschreibungskonform), Alternativangeboten (alternativer Leistungsvorschlag in technischer, rechtlicher oder wirtschaftlicher Sicht, aber vergleichbar) und Abänderungsangeboten (lediglich geringfügige technische, jedoch gleichwertige Änderung zu einem Teil der Gesamtleistung) geläufig. Während aber das Gesetz in den §§ 81 und 82 bzw 238 und 239 BVergG verhältnismäßig detailliert regelt, wann Alternativ- und/oder Abänderungsangebote zulässig sind, wie sie auszuarbeiten sind usw, schweigt es zur Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Bieter mehrere solcher Angebote und mehrere Hauptangebote abgeben darf. Im Jahr 2007 sorgten einander widersprechende Entscheidungen für große Aufmerksamkeit zu dieser Frage. Eine dieser Entscheidungen hat der VwGH jetzt bestätigt. Es zeichnet sich eine Lösung ab. Trotzdem sindEigentlich möchte es ein Bieter dem Auftraggeber besonders recht machen und bietet mehr Auswahl als er müsste. Dafür wird er auch noch ausgeschieden. Zu Recht? Bei diesem sehr umstrittenen Thema zeichnen sich Lösungen ab. noch lange nicht alle Fragen geklärt.

Der erste Schritt zur Beurteilung der Frage, ob mehrere Angebote einer bestimmten Kategorie zulässig sind, ist immer der Blick in die Ausschreibungsunterlage. Grundsätzlich hat der Auftraggeber („AG“) hat weitgehende Freiheiten bei seinen Festlegungen. Festlegungen zur Zulässigkeit von Alternativ-, Abänderungs- oder mehreren Angeboten werden in der Praxis auch selten angefochten und werden damit bestandsfest.

Eines wenigstens kann mit Sicherheit gesagt werden: Legt der AG nichts dazu fest, erlaubt das Vergaberecht (zumindest beim Bestbieterprinzip), dass ein Bieter mehrere unterschiedliche Leistungen anbietet, solange sie jeweils ausschreibungskonform sind. Das bedeutet nichts anderes, als dass mehrere Hauptangebote eines Bieters zulässig sind. Das wurde zuletzt auch durch den VwGH bestätigt. Auch in Deutschland wird die Legung mehrerer in technischer Hinsicht unterschiedlicher Hauptangebote durch einen Bieter in der jüngeren Rechtsprechung als zulässig angesehen.

Was ist noch erlaubt?

Zulässig ist übrigens auch, mehrere Subunternehmer für dieselbe Leistung vorzuschlagen (§ 108 Abs 1 Z 2 BVergG). Ein für den Nachweis der Eignung nicht erforderlicher Subunternehmer darf nach der Judikatur vor der Zuschlagsentscheidung sogar ausgetauscht werden. Soweit der AG noch Gelegenheit hat, den ausgetauschten Subunternehmer vor der Zuschlagsentscheidung zu prüfen, spricht nichts gegen diese Judikatur.

Mittlerweile ist weiters unbestritten, dass ein Bieter mehrere verschiedene Produkte in Bieterlücken eingeben darf. In beiden Fällen – Subunternehmer wie Produkte – trägt der Bieter dafür das Risiko, dass alle die Anforderungen der Ausschreibung erfüllen.

Die Grenze der Zulässigkeit mehrere Hauptangebote ist immer die Ausschreibung, vor allem die Leistungsbeschreibung. Überschreitet ein Angebot diese Grenze, kann es sich dabei nicht mehr um ein Hauptangebot handeln, sondern nur mehr um ein Abänderungs- oder Alternativangebot (je nachdem wie grob und/oder zahlreich die Abweichungen sind). Sind Alternativ- und/oder Abänderungsangebote aber nicht zugelassen bzw ausgeschlossen, dann muss ein Angebot, welches die eben genannte Grenze der Ausschreibung überschreitet, ausgeschieden werden.

Wie üblich kommt es bei der Einstufung als Haupt-, Abänderungs- oder Alternativangebot nicht auf die Bezeichnung des Angebotes an, sondern auf dessen Inhalt. Im Zweifel muss der AG den Bieter zur Aufklärung auffordern.

Erfüllt ein Angebot eines Bieters zwar alle Muss-Kriterien, die Soll-Kriterien aber nur teilweise, dann kann der Bieter – zB wegen der Verwendung anderer technischer Komponenten – auch ein weiteres Angebot legen, dass alle Muss- und alle Soll-Kriterien erfüllt. In diesem Fall wären beide Angebote zulässige Hauptangebote.

Vorsicht beim Billigstbieterprinzip

Vorsicht ist allerdings geboten, wenn ein Bieter mehrere Hauptangebote in einem Vergabeverfahren legen will, bei dem der Zuschlag nicht nach dem Bestbieterprinzip sondern nach dem Billigstbieterprinzip erteilt wird. In der juristischen Literatur und zwischen den Senaten des BVA ist man uneinig, ob auch beim Billigstbieterprinzip mehrere Hauptangebote gelegt werden dürfen. Die Befürworter verweisen darauf, dass das BVergG dafür keinen Ausscheidensgrund regelt, weshalb ein Ausscheiden ohne gesetzlichen Grund vergaberechtswidrig wäre. Außerdem zählt die Ausschreibungsunterlage: Ein Angebot, welches ihr voll entspricht, kann nicht vergaberechtswidrig sein.

Die Befürworter dieser Unterscheidung verweisen darauf, dass ein solch ungewöhnliches Vorgehen eines Bieters nicht anders erklärt werden könne, als mit einer massiven Missbrauchsabsicht des betreffenden Bieters. Der Missbrauch bestehe darin, dass ein Bieter, der inhaltlich völlig gleiche Angebote mit unterschiedlichen Preisen lege, das billigere davon zurückziehen könne, sobald er bei der Angebotsöffnung die Preise der Konkurrenz kennen lerne.

Dieses Argument kann wenn überhaupt nur im offenen und nicht-offenen Verfahren gelten, wo es eine Angebotsöffnung gibt. Außerdem kann sich der AG durch Festsetzung eines Vadiums vor genau diesem Problem schützen. Schließlich greift dieses Argument nur, wenn die beiden Angebote des Bieters völlig gleich sind aber trotzdem unterschiedliche Preise aufweisen. Das ist ein Spezialfall, der wirtschaftlich wirklich keinen Sinn macht. Folglich müssten alle Hauptangebote eines Bieters, die nicht inhaltlich gleich sind, zulässig sein sollen. Vor allem aber ist nicht verständlich, warum mehrere Hauptangebote unzulässig sein soll, obwohl das BVergG an keiner Stelle eine Unzulässigkeit vorsieht. Etwas so gravierendes wie ein Ausscheidensgrund, ist nicht frei erfindbar. Da die Diskussion aber sehr heftig geführt wird und die Befürworter der Unterscheidung alle Verfahren nach dem Billigstbieterprinzip einbeziehen wollen, ist es viel riskanter, mehrere Hauptangebote zu legen, als ein einziges Hauptangebot, bei dem nicht sicher ist, ob es ausschreibungskonform ist.

Deshalb Empfehlung für Bieter: Finger weg.

Abgesehen von der rechtlichen Einstufung (Unzulässigkeit führt zum Ausscheiden), ist die Frage nach der Sinnhaftigkeit zweier Hauptangebote bei Billigstbieterprinzip jedenfalls zu stellen. Warum sollte ein Bieter zwei Angebote mit unterschiedlichen Leistungen legen, wenn für den Zuschlag doch nur der niedrigste Preis zählt? Sinnvoll wäre beim Billigstbieterprinzip eine Kombination zweier Hauptangebote mit unterschiedlichem Inhalt aber gleichem Preis. Das kann auch der Fall sein, wenn ein Bieter nicht sicher ist, ob eine bestimmte Leistung zulässig ist und er deshalb auch eine zweite Leistung anbietet. In diesem Fall wäre jedoch die vorherige Abklärung mit dem AG im Wege einer Bieterfrage die empfehlenswertere Wahl weil weniger riskant und weniger aufwändig.

Darf ein AG mehrere Hauptangebote in den Ausschreibungsunterlagen ausschließen?

Da es also grundsätzlich (und zumindest beim Bestbieterprinzip) zulässig ist mehrere Hauptangebote abzugeben, dabei aber stets auf die Ausschreibung verwiesen wird, ist die brennendste Frage, ob der AG mehrere Hauptangebote überhaupt ausschließen darf. Wenn nein, braucht nicht immer in die Ausschreibung geblickt zu werden.

Dazu schweigt das BVergG und auch die Rechtsprechung. Deshalb ist davon auszugehen, dass dem AG nur durch die allgemeinen Grundsätze des Vergaberechts Grenzen gesteckt sind. Solange Gründe der Nichtdiskriminierung sowie der Transparenz und das allgemeine Sachlichkeitsgebot nicht dagegen sprechen, wird es wohl zulässig sein, die Abgabe mehrerer Hauptangebote in den Ausschreibungsunterlagen auszuschließen. Ein sachlicher und nicht-diskriminierender Grund ist durchaus denkbar.

Darf der AG beim Billigstbieterprinzip mehrere Hauptangebote ausdrücklich zulassen?

Wenn man außer Acht lässt, ob es überhaupt viele Fälle gibt, in denen das für den AG Vorteile bringt, gilt wieder, was schon für das Verbot gilt: Solange Gründe der Nichtdiskriminierung sowie der Transparenz und das allgemeine Sachlichkeitsgebot nicht dagegen sprechen, wird es wohl zulässig sein.

Darf ein Bieter mehrere Alternativangebote legen?

Endlich wieder ein Punkt, der eindeutig beantwortet werden kann, nämlich mit ja. Wenn Alternativangebote zulässig sind, geht die einhellige Meinung davon aus, dass mehrere gelegt werden dürfen. Allerdings kann der AG auf andere Weise Einfluss nehmen. Der AG kann einzelne Typen von Alternativangeboten (technische, rechtliche, wirtschaftliche) ohne Begründung ausschließen. Wenn der AG Alternativangebote zulässt, muss er auch Kriterien für die Prüfung ihrer Gleichwertigkeit angeben. Hier hat er aber wenig Spielraum und die Judikatur zusehends strengere Judikatur schränkt den ohnehin kleinen Spielraum weiter ein. Deshalb gehen AGs dazu über, Alternativangebote gar nicht mehr zuzulassen.

Darf der AG also in der Ausschreibungsunterlage festlegen, dass pro Bieter nur ein Alternativangebot gelegt werden darf? Dafür spricht, dass es bei Hauptangeboten ja auch so ist. Dagegen spricht, dass das BVergG anders als zu Hauptangeboten klar zu sagen scheint, was zulässig ist (und was nicht): das Verbieten einzelner Typen von Alternativen. Im Ergebnis wird wohl wie bei Hauptangeboten davon auszugehen sein, dass im konkreten Fall die allgemeinen Grundsätze des Vergaberechts die entscheidende Grenze abstecken.

Der Beitrag Die Qual mit der Wahl – Zulässigkeit mehrerer Haupt-, Abänderungs- und Alternativangebote im Vergabeverfahren erschien zuerst auf RechtamBau.

Dieser Beitrag behandelt die Frage, ob und in welchem Ausmaß Bieter tatsächlich vorvertragliche Pflichten in Zusammenhang mit der Prüfung von Ausschreibungen in der Angebotsphase treffen, insbesondere im Hinblick auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der Leistungsbeschreibung.

Oft weisen Auftraggeber nach Auftragserteilung Mehrkostenforderungen der Bieter für nicht im Vertrag angeführte Leistungen, die sich aus der Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit der vom Auftraggeber erstellten Ausschreibung ergeben, mit dem Argument zurück, der Bieter und spätere Auftragnehmer hätte auf diese Fehler der Ausschreibung bereits in der Angebotsphase hinzuweisen und die fehlenden Leistungen daher in der Kalkulation zu berücksichtigen gehabt. Ist dieser Einwand berechtigt?

Rechtsgrundlagen

Die Rechtsgrundlagen zur vorvertraglichen Prüf- und Warnpflicht sind spärlich. Die vertragliche Prüf- und Warnpflicht nach § 1168a ABGB bzw Pkt 6.2.4. der ÖNORM B 2110 greift in vollem Maße erst nach Vertragsabschluss, sie ist aber Ausfluss der Interessenwahrungspflicht des Werkunternehmers, weshalb sie nach ständiger Rechtsprechung auch schon in contrahendo – vor Vertragsabschluss – bestehen kann[1].

Der Oberste Gerichtshof hat das Bestehen vorvertraglicher Warnpflichten wiederholt bejaht: Der Bieter hat zu warnen, wenn das Werk aufgrund von technischen Unklarheiten oder Widersprüchen in den Ausschreibungsunterlagen misslingen könnte[2]. Die Bejahung einer aus genereller Aufklärungspflicht ableitbaren Warnpflicht sagt aber noch nichts über das Bestehen von vorvertraglichen Prüfpflichten aus. Eine Pflicht zur detaillierten Prüfung, ob die Ausschreibungsunterlagen unklar, widersprüchlich, falsch oder lückenhaft sind, besteht nicht. Dafür spricht auch der Informations- und Beherrschbarkeitsvorsprung des Auftraggebers, der die Ausschreibungsunterlage erstellt hat.

Der Auftragnehmer ist daher nicht verpflichtet, die vom Auftraggeber übergebenen Unterlagen vor Vertragsabschluss im Detail auf Fehler zu überprüfen. Insbesondere, wenn für die Anbotslegung kein Entgelt erwartet werden kann, besteht kein Grund für den Bieter die Arbeit des Auftraggebers, nämlich Ausschreibungsunterlagen sorgfältig zu erstellen, zu übernehmen. Dabei gilt: je qualifizierter der Auftraggeber und der Bieter, desto geringer auch die wechselseitigen Aufklärungspflichten.

Der Auftraggeber, der sich oft schon lange mit einem Projekt befasst, schuldet die Verfassung einer vollständigen und richtigen Leistungsbeschreibung. Er trägt das Risiko der Vollständigkeit und Richtigkeit seiner Ausschreibungsunterlagen. Gemäß § 96 BVergG 2006 haben auch Auftraggeber bzw die ausschreibende Stelle besondere Sorgfaltspflichten: Sie haben bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung zwingend die notwendige Fachkunde aufzuweisen bzw sich eines Sachverständigen zu bedienen[3]. Das Leistungsverzeichnis ist so auszuarbeiten, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt ist und die Preise ohne die Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken und ohne umfangreiche Vorarbeiten ermittelt werden können[4].

Erweiterung der vorvertraglichen Haftung in der Ausschreibung

Entgegen diesen gesetzlichen Vorgaben sehen Ausschreibungsbedingungen in aller Regel eine Erweiterung der vorvertraglichen Pflichten vor. Beispielhaft kann folgende Bestimmung angeführt werden:

„Die vom Auftraggeber zur Verfügung gestellte, nachvollziehbare Mengenermittlung wurde unter Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt vom Auftragnehmer hinsichtlich der im Leistungsverzeichnis abgegebenen Mengen überprüft und deren Übereinstimmung mit den Plänen festgestellt.“

Diese Bestimmung verpflichtet den Bieter zu einer höheren Sorgfalt. Diese Aufklärungspflicht darf jedoch nicht überspannt werden und ist insbesondere im Hinblick auf die in der Regel kurze Angebotsphase erheblich eingeschränkt. Besonders schwierige (umfangreiche, technisch schwierige oder kostenintensive) Untersuchungen müssen vom Bieter nicht durchgeführt werden. Auch der Oberste Gerichtshof hat wiederholt festgehalten, dass Aufklärungs- und Prüfpflichten nicht überspannt werden dürfen und nur im Rahmen der eigenen Leistungspflicht bestehen dürfen[5].

Die geschuldete Sorgfalt bei Erfüllung dieser Pflichten ist stets im Verhältnis zu den für das konkrete Vorhaben zu erwartenden durchschnittlichen Fähigkeiten des Bieters zu bewerten. Daher ist immer eine Durchschnittsbetrachtung des sorgfältigen Bieters zu ermitteln. Die im Zuge einer verkehrsüblichen Kalkulation vom Bieter durchgeführte Prüfung der Leistungsbeschreibung zur Bewertung des Bau-Solls und der Leistungsansätze ist im Regelfall ausreichend, um der vorvertraglichen Warnpflicht zu entsprechen. Je komplexer ein Projekt, desto höher sind die Anforderungen an die Fähigkeiten des Bieters bei der Angebotserstellung.

Haftung aus culpa in contrahendo

Der Bieter beschränkt sich in der Angebotsphase im Wesentlichen auf die Preisfindung, also auf die Kalkulation. Jede allenfalls bestehende Prüfpflicht des Bieters ist daher kalkulationsbezogen zu interpretieren[6]. Nur soweit der Bieter im Rahmen der Kalkulation Fehler erkennen kann, ist er unbeschränkt verpflichtet, den Auftraggeber darauf hinzuweisen. Wenn der Bieter also Fehler in der Ausschreibung erkennt, hat er den Auftraggeber darauf hinzuweisen, andernfalls er seine Ansprüche auf Abgeltung der Mehrkosten verliert, die sich im Zuge der Projektabwicklung aufgrund dieses Fehlers ergeben. Dies gilt aber nur, wenn der Bieter vorsätzlich auf erkannte Fehler nicht hinweist[7]. Verletzt der Bieter fahrlässig allenfalls bestehende Prüf- und Warnpflichten, haftet er zwar für den entstandenen Schaden; dennoch muss sich der Auftraggeber hinsichtlich des allenfalls eingetretenen Schadens den Mitverschuldenseinwand (wegen der sorgfaltswidrigen Erstellung der Ausschreibungsunterlagen) gefallen und die Sowiesokosten von einem allenfalls entstandenen Schaden abziehen lassen.

Fazit

Den Auftragnehmer treffen in der Angebotsphase keine umfassenden Prüf- und Warnpflichten analog zur vertraglichen Prüf- und Warnpflicht gemäß § 1168a ABGB bzw Pkt 6.2.4. der ÖNORM B 2110. Allerdings muss er auch in dieser Phase auf Fehler in der Ausschreibung hinweisen, die ihm im Zuge der Kalkulation tatsächlich auffallen. Die Verletzung dieser vorvertraglichen Warnpflicht, die sich aus einer allgemeinen Aufklärungs- und Hinweispflicht zwischen potentiellen Vertragpartner ableiten lässt, führt zu einem Verlust vom Werklohnanspruch für daraus resultierende Zusatzleistungen. Darüber hinaus muss der Bieter für daraus resultierende Schäden bei der Werksherstellung einstehen. Beruft sich der Auftraggeber auf die Verletzung vorvertraglicher Warnpflichten, muss er nachweisen, dass der Bieter einen Fehler in der Ausschreibung erkannt und vorsätzlich nicht darauf hingewiesen hat. Eine umfassende Prüfpflicht des Bieters besteht in der vorvertraglichen Angebotsphase nicht.

Quellen:

Der Beitrag Vorvertragliche Prüf- und Warnpflichten in der Angebotsphase erschien zuerst auf RechtamBau.

Das Thema der Verweise auf eigene AGB‘s durch einen Bieter oder von Vorbehalten in Begleitschreiben scheint noch immer nicht gelöst. Während der Verwaltungsgerichtshof einen extrem strengen Formalismus bei der Angebotsprüfung mehrfach abgelehnt hat, scheint das Bundesvergabeamt diesen Trend umzukehren. Deshalb muss sowohl beim Entwurf der Ausschreibungsunterlagen als auch bei der Angebotserstellung erhöhte Sorgfalt angewendet werden.

Ausschreibungswidrige Angebote sind auszuscheiden

Ausschreibungswidrige Angebote sind selbstverständlich auszuscheiden (§ 129 Abs 1 Z 7 BVergG). Dazu gehören auch Angebote, die mit unbehebbaren Mängeln belastet sind. Ein Mangel ist unbehebbar, wenn der betroffene Bieter durch seine nachträgliche Behebung gegenüber den anderen Bietern bevorzugt würde.

Die Geltung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB’s) der Bieter ist im Vergabeverfahren regelmäßig unerwünscht. Dafür müssen diese gar nicht nachteilig für den Auftraggeber sein. Sie sind schon deshalb unzulässig, weil die meisten Bieter über unterschiedliche AGB’s verfügen und ihre Angebote deshalb bei Anwendung dieser unterschiedlichen AGB’s nicht mehr vergleichbar wären. Zusätzlich verwenden Auftraggeber (fast immer) ihre eigenen AGB’s und wollen nur zu diesen Bedingungen einen Auftrag vergeben. Das ist auch ihr gutes Recht.

Wie rutschen AGB’s „irrtümlich“ in ein Angebot?

Etwas anders ist das im geschäftlichen Verkehr mit privaten Auftraggebern oder Verbrauchern. Da kann die Geltung von AGB’s je nach Verhandlungsmacht durchgesetzt werden – wenn man darauf hingewiesen hat. Zu diesem Zweck verweisen Unternehmen an vielen Stellen auf ihre AGB’s, unter anderem auch auf ihrem Briefpapier. Dadurch versuchen sie, die eigenen AGB’s zum Vertragsinhalt zu machen.

Die unüberlegte Verwendung von Briefpapier mit einem solchen Verweis auf die eigenen AGB’s im Zuge von Vergabeverfahren gem BVergG, wäre aber gefährlich, wenn dadurch ein Widerspruch zu den Ausschreibungsunterlagen verursacht wird. Das ist ein Fehler, der Bietern immer wieder passiert.

Wird so heiß gegessen wie gekocht? Wie streng muss die Angebotsprüfung sein?

Verlangt also der Auftraggeber: „Verwendung meiner AGB’s“ und legt ein Bieter ein Angebot auf einem Briefpapier, welches sagt: „Nur im Zusammenhang mit meinen AGB’s“, befindet sich dieses Angebot scheinbar im Widerspruch zur Ausschreibung. Zu beachten ist aber auch § 108 Abs 2 BVergG, wonach der Bieter mit der Abgabe seines Angebotes erklärt, dass er „die Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen kennt“ und „die ausgeschriebene Leistung zu diesen Bestimmungen … erbringt“. Daraus leitet der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) ab, dass Angebote mit abweichenden AGB’s grundsätzlich so behandeln sind, als ob diese nicht vorgelegt worden wären. Möchte ein Bieter ein den Ausschreibungsunterlagen widersprechendes Angebot legen, muss er diese Abweichung von § 108 Abs 2 BVergG klar zum Ausdruck bringen (VwGH 2004/04/0102 und 2006/04/0200).

Beispiele

• Die Ausschreibung verlangt wie üblich eine Bietererklärung, ua mit dem Punkt „Wir bieten die Leistung unter Berücksichtigung der Allgemeinen Vertragsbestimmungen des AG an“. Trotzdem enthält das Begleitschreiben zum Angebot eine Fußzeile: „Es gelten unsere AGB’s“ und es ist sogar ein Ausdruck dieser AGB’s beigelegt.

Ergebnis: Kein Widerspruch, es gelten nur die AGB’s des AG.

• Das Leistungsverzeichnis sagt: „Allgemeine Auftragsbedingungen des AN gelten nicht; der AG muss diesen nicht widersprechen“. Trotzdem ist das Angebot auf Briefpapier gedruckt, auf dessen Rückseite die eigenen AGB’s abgedruckt sind und zwar mit der Einleitung: „Wir kontrahieren nur zu unseren AGB‘s“.

Ergebnis: Kein Widerspruch, es gelten nur die AGB’s des AG.

Aber: Kleine Unterschiede große Wirkung

Vor diesem Hintergrund und unter Verwendung der zitierten Rechtsprechung lassen sich die meisten Fälle zufriedenstellend lösen – die meisten wohlgemerkt.

Das BVA hatte jüngst einen Fall zu beurteilen (BVA 22.3.2012, N/0021-BVA/13/2012-18), der auf den ersten Blick völlig gleich zu dem zweiten Beispiel war: Dem Angebot war ein Schreiben auf Briefpapier beigelegt, dessen Rückseite die eigenen AGB’s enthielt. Der Unterschied lag darin, dass es der AG hier verabsäumt hatte, der Ausschreibung widersprechende Angebotsbestandteile ausdrücklich für unbeachtlich zu erklären. Als der betroffene Bieter dieses Firmenbriefpapier auch für schriftliche Aufklärungen zu Fragen des AG verwendete, hatte das eine schwerwiegende Konsequenz: Die Unklarheiten des Angebotes konnte der Bieter nach der Ansicht des BVA zwar (weitgehend) aufklären. Durch die mehrfache Verwendung seines Briefpapiers mit den AGB’s auf der Rückseite behaftete er sein Angebot jedoch mit einem unbehebbaren Mangel. Bei mehrfacher Verwendung könne nicht mehr von einem Irrtum gesprochen werden.

Deshalb Auftraggeber und Bieter aufgepasst! Nach Ansicht des BVA kann eine zu wenig formalistische Betrachtung dazu führen, dass die Rechtssicherheit für den AG auf der Strecke bleibt (ZVB 2012, 236). Ein Bieter könne, wenn die Ausschreibungsunterlage die Anwendbarkeit widersprüchlicher AGB’s nicht ausdrücklich ausschließt, nach Belieben einen Irrtum betreffend die AGB’s behaupten und die Bindung an sein Angebot verweigern.

Praxistipp

Auftraggeber sollten sich vor unliebsamen „Pannen“ mit ansonsten korrekten und wirtschaftlich interessanten Angeboten schützen, indem sie schon in der Ausschreibungsunterlage klarstellen, dass nur ihre eigenen Vertragsbestimmungen gelten und AGB’s der Bieter unbeachtlich sind.

Bieter sollten bei der Angebotserstellung, wenn sie schon eigenes Briefpapier verwenden, dieses noch einmal genau lesen. Vielleicht ist darin ein Risiko verborgen.

Ganz gleich verhält es sich mit Einschränkungen, Bedingungen usw in Begleitschreiben. Es soll Bieter geben, die meinen, dass die vorsichtige Formulierung von Vorbehalten in einem Begleitschreiben später Verhandlungsspielräume eröffnen könnte. Das ist ein gefährlicher Irrtum. Weicht das Begleitschreiben vom Angebot ab, ist es unbeachtlich. Erst dann, wenn sich auch bei Einbeziehung des gesamten Angebotes ergibt, dass der Bieter etwas anderes anbieten wollte, als in der Ausschreibungsunterlage gefordert, könnte das zu einem anderen Vertragsinhalt führen. Dieser Fall darf aber nicht eintreten, weil das Angebot dann eben auszuscheiden ist. Sollte der AG diese Diskrepanz wie vom Bieter gehofft übersehen, ist eine Irrtumsanfechtung durch den Bieter aber noch lange nicht erfolgreich.

Anmerkung

Der vom BVA entschiedene Fall wäre auf der Grundlage der VwGH-Judikatur und des § 108 BVergG zu lösen gewesen. Die mehrfache Verwendung desselben Briefpapiers mit den AGB’s auf der Rückseite ändert nichts an der Unbeachtlichkeit dieser AGB’s. Will ein Bieter ein der Ausschreibung widersprechendes Angebot abgeben, muss er das hinreichend klar zum Ausdruck bringen (s.o.). Zwar sollte man der Rückseite von Briefpapier oder dem Hinweis in einer Fußzeile nicht unterstellen, völlig bedeutungslos zu sein. Aber so leicht kann sich ein Bieter nicht der Verbindlichkeit seines Angebotes entziehen.

Typisch für ein Vergabeverfahren, insbesondere ein offenes oder nicht-offenes Verfahren, ist doch, dass der AG die Vertragsbestimmungen vorgibt. Deshalb kann kein Bieter ernsthaft glauben, dass er die Ausschreibungsunterlagen durch eigene abweichende AGB’s an „unauffälliger“ Stelle umgehen kann. Dann kann er sich aber auch nicht auf einen Irrtum berufen, sondern ist an sein (ausschreibungskonformes) Angebot gebunden.

Das BVergG kennt zudem § 106 Abs 1, wonach sich der Bieter bei offenen und nicht-offenen Verfahren bei der Erstellung des Angebotes an die Ausschreibungsunterlagen zu halten hat. Außerdem darf der vorgeschriebene Text der Ausschreibungsunterlage weder geändert noch ergänzt werden. Auch daraus lässt sich ableiten, dass Widersprüche zum vorgegebe
nen Angebotsinhalt auf Rückseiten oder in vorgedruckten Fußzeilen grundsätzlich irrelevant sind.

Trotz aller Bestimmungen des BVergG ist ein Angebot im Rahmen eines Vergabeverfahrens nämlich auch ein zivilrechtliches Angebot zum Abschluss eines Vertrages. Deshalb ist es (so wie die Ausschreibungsunterlagen, siehe VwGH 2007/04/0018) nach herrschender Ansicht wie eine zivilrechtliche Erklärung auszulegen. Folglich darf nicht am Wortsinn gehaftet werden, sondern es kommt darauf an, was ein verständiger, durchschnittlich fachkundiger Erklärungsempfänger bei Anwendung der üblichen Sorgfalt im konkreten Zusammenhang darunter verstanden hätte.

Somit darf die Angebotsprüfung nicht an dem Punkt stehen bleiben, wo durch einen Hinweis auf die eigenen AGB’s ein (scheinbarer) Widerspruch zur Ausschreibung hervorgerufen wird. Ergibt sich aus den anderen Begleitumständen, va dem Angebot, dass der Bieter ein ausschreibungskonformes Angebot legen wollte, dann ist ein Hinweis auf die eigenen AGB’s unbeachtlich. Stattdessen gilt, was der AG einheitlich für alle Bieter vorgesehen hat. Daraus folgt weiters, dass das Angebot nicht ausschreibungswidrig und damit auch nicht auszuscheiden ist.

Es kommt nämlich auch darauf an, dass der AG einen bestimmten Angebotsinhalt vorgegeben hat (vgl wieder VwGH 2004/04/0102 und 2006/04/0200). Ein versehentliches Abweichen davon hätte der zitierte fachkundige und objektive Erklärungsempfänger nicht als Widerspruch zur Ausschreibung ausgelegt. Dem ist zuzustimmen. Öffentliche Auftraggeber dürfen den Vertragsinhalt vorgeben und müssen sich nicht auf ein Hin- und-Her von allgemeinen Vertragsbestimmungen einlassen.

Der Beitrag „Irrtümlicher“ Hinweis auf AGB’s des Bieters am Briefpapier – Ausscheidensgrund oder harmloses Versehen? erschien zuerst auf RechtamBau.