Ein Bauträger kaufte 2013 ein altes Zinshaus in Wien, sanierte dieses und baute das Dachgeschoss aus. Es wurde Wohnungseigentum begründet. Mit dem Verkauf der Wohnungen wurde ein Immobilienmakler beauftragt.

2016 interessierte sich eine Dame für eine Wohnung im 2. Stock mit Balkon. Sie hatte eine eigene Immobilienmaklerin beauftragt, eine für sie geeignete Wohnung zu suchen. Die Maklerin übermittelte ihr die Informationsbroschüre des Immobilienmaklers des Bauträgers für das betreffende Wohnhaus. Unter der allgemeinen Beschreibung des Hauses ist u.a. angeführt, dass die meisten Wohnungen über Terrasse oder Balkon verfügen und der private Garten des Hauses zum relaxen im Grünen einlädt.

Vor Unterfertigung des Kaufvertrages erhielt die Dame über die Immobilienmakler und den Vertragserrichter und Treuhänder den Entwurf des Vertrages, das Nutzwertgutachten und den Wohnungseigentumsvertrag. In diesen Unterlagen ist festgelegt, dass der Garten, bis auf eine kleine Fläche für den Müllplatz als Eigengarten der Wohnung im Erdgeschoss zugeteilt ist und zu diesem Wohnungseigentumsobjekt gehört.

Die Dame kaufte die Wohnung.

Kurz vor Ablauf der 3-jährigen Verjährungsfrist klagte die Dame 2018 auf Rückabwicklung des Kaufvertrages, weil sie den Garten nicht benützen darf. Die Angabe in der Informationsbroschüre hätte in ihr die Meinung geweckt, dass der Garten Allgemeinfläche sei und von allen Eigentümern benützt werden kann. Hätte sie gewusst, dass der Garten ein Eigengarten der Eigentümer der Wohnung im Erdgeschoss ist, hätte sie die Wohnung nicht gekauft.

Das Handelsgericht Wien hält die Formulierung in der Informationsbroschüre für irreführend, weil damit suggeriert wird, dass es eine Gartenfläche gäbe, die allen zur Benützung zur Verfügung stehen würde.

Wesentlicher Geschäftsirrtum

Um einen Vertrag wegen Irrtums anfechten zu können und die Rückabwicklung zu fordern, bedarf es gemäß § 871 ff ABGB eines wesentlichen Geschäftsirrtums. Dabei muss sich die Vorstellung der irrenden Wohnungskäuferin auf die Punkte des Vertragsgegentandes beziehen.

Das Handelsgericht Wien ging davon aus, dass die Angaben in der Informationsbroschüre stillschweigend zum Inhalt des Kaufvertrages wurden. Da Immobilienmakler regelmäßig Verhandlungsgehilfen ihres Auftraggebers sind, hat der Bauträger sich die Angaben und Aussagen des von ihm beauftragten Immobilienmaklers in dessen Broschüre zuzurechnen.

Wesentlich ist ein Geschäftsirrtum dann, wenn die irrende Wohnungskäuferin den Kaufvertrag bei Kenntnis der tatsächlichen Gegebenheiten nicht abgeschlossen hätte.

Vor Gericht erklärte die Wohnungskäuferin, dass ihr die Gartennutzung wichtig sei, auch wenn sie dies 3 Jahre lang weder beim Bauträger noch bei der Hausverwaltung geltend machte. Das Nutzwertgutachten und den Wohnungseigentumsvertrag mit der Zuteilung des Gartens zur Wohnung im Erdgeschoss hätte sie zwar vor Unterfertigung des Kaufvertrages bekommen, sie hätte sich diese Unterlagen aber nicht angesehen bzw. seien diese nicht vollständig gewesen. Das Gericht glaubte ihr und verwies auch darauf, dass eine explizite Aufklärung über die Aufteilung der Gartenfläche nicht erfolgt sei.

Rechtliche Folge des Geschäftsirrtums

Bei einem unwesentlichen Irrtum, bei welchem der Vertrag schon abgeschlossen worden wäre, aber mit anderem Inhalt, ist nur eine Vertragsanpassung, meist eine Minderung des Kaufpreises denkbar.

Liegt der Irrtum aber in einem wesentlichen Punkt des Vertrages, kann die Aufhebung und Rückabwicklung des Kaufvertrages verlangt werden. Das Gericht urteilte, dass die Benützung des Gartens eine wertbildende Eigenschaft und somit wesentlich für den Kauf der Wohnung im 2. Stock sei und somit ein wesentlicher Geschäftsirrtum vorliege.

Der Kaufvertrag wurde vom Gericht aufgehoben und der Bauträger musste den Kaufpreis samt 4% Zinsen p.a. an die Dame zurückzahlen.

Ein Benützungsentgelt musste die Dame für die Benützung der Wohnung für 5 Jahre nicht bezahlen.

Konsequenz dieser Entscheidung

Bauträger und die von ihnen beigezogenen Immobilienmakler sollten bei der Formulierung von Informations- und Verkaufsbroschüren tunlichst auf die Angaben achten, um keine falschen Eindrücke zu vermitteln.

Für die Wohnungskäuferin war das Verfahren ein voller Erfolg. Sie gab die Wohnung letztlich nach 5 Jahren an den Bauträger zurück und bekam den vollen Kaufpreis mit 4% verzinst zurückbezahlt. Für die jahrelange Benützung musste sie nur die Betriebskosten bezahlen.

Ich hoffe, es spricht sich nicht herum, dass nach Ansicht des Handelsgerichtes Wien bei einem Missverständnis im Vorfeld des Abschlusses des Kaufvertrages über eine allgemeine Fläche eine Eigentumswohnung jahrelang kostenlos benützt werden kann. Das würde Wohnungsverkäufer in große Probleme bringen.

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Ein Sektorenauftraggeber führte ein Vergabeverfahren in Wien durch, um Auftragnehmer für laufende Gartengestaltungsarbeiten für einen Rahmenvertrag für 2 Jahre zu ermitteln. Auftragsgegenstand war die Erbringung verschiedener gärtnerischer Dienstleistungen, wie insbesondere, Grünschnitt, Sicherheitsschnitt bei Bäumen und Sträucher, Rodungen, Ersatzpflanzungen, Baumüberprüfungen etc. Das Unternehmen, welches den Auftrag erhalten sollte, ist eine eingetragene Genossenschaft mit Sitz in Niederösterreich. Sie hat ihren eigenen Kollektivvertrag, der auf der NÖ Landarbeitsordnung basiert. Sein räumlicher Wirkungsbereich beschränkt sich auf das Bundesland Niederösterreich.

Gültigkeit Kollektivertrag nach der NÖ Landarbeitsordnung

Die NÖ Landarbeitsordnung gilt für Betriebe der Land- und Forstwirtschaft, welche ihre eigenen Erzeugnisse verarbeiten. Darunter fallen insbesondere folgende Tätigkeiten: die Gewinnung pflanzlicher Erzeugnisse, Wein- und Obstbau, Hervorbringung von Blumen, Gemüse, Baumschulen, Haltung und Zucht von Nutztieren und Gewinnung tierischer Erzeugnisse.

Die konkrete Ausschreibung beinhaltet aber  Gartengestaltungsarbeiten, die nicht unter diese in der  NÖ Landarbeitsordnung aufgezählten Tätigkeiten fallen. Die eingetragene Genossenschaft ist nach eigenen Angaben auch nicht in diesen Bereichen tätig. Sie erbringt Dienstleistungen vorallem im Winterdienst und im Bereich gärtnerischer Tätigkeiten.

Gemäß § 39k Abs 1 NÖ Landarbeitsordnung ist für Betriebe, die ausschließlich andere Leistungen, als die genannten erbringen, die Landarbeitsordnung und darauf basierende Kollektiverträge nicht anwendbar.

Dabei ist auch zu bedenken, dass der auf der NÖ Landarbeitsordnung basierende Kollektivvertrag auch nach verfassungsrechtlichen Überlegungen nicht auf Arbeitsverhältnisse für gewerbliche Gärtnerarbeiten angewendet werden darf. Denn Arbeitsrecht für gewerbliche Betriebe ist nach Art. 10 Abs 1 Z 11 B-VG in Gesetzgebung und Vollziehung Bundessache. Arbeitsrecht für land- und forstwirtschaftliche Betriebe ist hingegen gemäß Art. 11 Abs 1 Z 9 B-VG in Gesetzgebung Bundessache und in Vollziehung Landessache.

Rechtlich folgt daraus, dass die eingetragene Genossenschaft nicht ihren eigenen Kollektivvertrag nach der NÖ Landarbeitsordnung anwenden darf, sondern den Kollektivvertrag für ArbeiterInnen der gewerblichen Gärtner- und Landschaftsgärtnerbetriebe anwenden muss.

Unterschied zu Kollektivertrag der gewerblichen Gärtner- und Landschaftsgärtnerbetriebe

Der Kollektivertrag der gewerblichen Gärtner- und Landschaftsgärtnerbetriebe stützt sich auf das Arbeitsverfassungsgesetz und sieht einen um etwa 1/3 höheren Kollektivvertragslohn vor, als der Kollektivertrag der eingetragenen Genossenschaft. Darüber hinaus sind nach diesem Kollektivertrag zusätzliche Lohnkosten, wie Taggelder, Fahrtkostenersatz und weiteres an die ArbeiterInnen zu bezahlen.

Konsequenz im Vergabeverfahren

Da die eingetragene Genossenschaft ihr Angebot im Vergabeverfahren nach den deutlich günstigeren Lohnkosten des eigenen  Kollektivertrages kalkulierte, ist das Angebot nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes Wien nicht kostendeckend kalkuliert. Denn die eingetragene Genossenschaft ist zur Einhaltung der einschlägigen arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen verpflichtet und hat die Lohnkosten nach dem tatsächlich anzuwendenden Kollektivertrag der gewerblichen Gärtner- und Landschaftsgärtnerbetriebe zu bezahlen. Das Angebot der eingetragenen Genossenschaft ist daher nicht zuschlagsfähig und vom Vergabeverfahren gemäß § 302 Abs 1 Z 3 BVergG 2018 wegen nicht plausibler Zusammensetzung des Gesamtpreises auszuscheiden.

Die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der eingetragenen Genossenschaft wurde vom Verwaltungsgericht Wien mit Erkenntnis vom 4.2.2021 für nichtig erklärt.

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Konkret ging es um zwei Fälle aus Frankreich, welche dem EuGH zur Vorabentscheidung vorgelegt wurden. Denn nach französischem Recht braucht man vorab eine Genehmigung der Behörde, um eine Wohnung kurzfristig an Gäste vermieten zu dürfen. Zwei Wohnungseigentümer in Paris holten keine Genehmigung ein. Sie wurden daher vom Gericht zur Zahlung einer Geldbuße und zur Rückumwandlung der Räume zu einer „normalen“ Wohnung verpflichtet. Dagegen erhoben sie Rechtsmittel.

Das französische Gericht brachte die beiden Causen vor den EuGH mit der Frage, ob die französische Regelung einer Genehmigungspflicht für Kurzzeitvermietung mit Unionsrecht, insbesondere mit der Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments vom 12.12.2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt, im Einklang steht.

Der EuGH entschied am 22.9.2020, dass die französische Regelung zulässig ist. EU-Länder dürfen regelmäßige Kurzzeitvermietungen an Personen, die sich nur vorübergehend in der jeweiligen Gemeinde aufhalten und dort keinen Wohnsitz begründen, von einer Genehmigung abhängig machen. Die Dienstleistung der Kurzzeitvermietung darf nach Ansicht des EuGH zur Verhinderung der Wohnraumverknappung durch nationale Gesetze reguliert werden.

Diese Entscheidung ist nicht nur für die beiden konkreten Causen bindend, sondern für alle nationalen Gerichte der EU.

Das heißt, auch der österreichische Gesetzgeber könnte eine entsprechende Genehmigungspflicht einführen. Damit würden die schon derzeit geltenden Beschränkungen für AirBnB und ähnliche Plattformen noch weiter reichen.

Die Attraktivität dieses Geschäftsmodells verliert zunehmend.

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Nach der neuen Regelung des § 62a Abs 5a Wr.BO ist der Abbruch von Bauwerken in Schutzzonen und Gebieten mit Bausperre, sowie der Abbruch von Gebäuden, die vor dem 1.1.1945 errichtet wurden, spätestens vier Wochen vor dem geplanten Beginn der Arbeiten der Behörde (MA 37) vom Bauherrn schriftlich anzuzeigen. Der Anzeige ist eine Bestätigung des Magistrats (MA 19) anzuschließen, dass an der Erhaltung des Bauwerkes infolge seiner Wirkung auf das örtliche Stadtbild kein öffentliches Interesse besteht. Nach Vorlage einer solchen Bestätigung darf mit dem Abbruch begonnen werden.
Die MA 19 überprüft alle Änderungen des äußeren Erscheinungsbildes darauf, ob sie sich gestalterisch in das örtliche Stadtbild einfügen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 28.5.2019 zu Ro 2019/05/0012 klargestellt, dass diese Bewilligungspflicht nur dann gilt, wenn mit den Abbrucharbeiten nach Inkrafttreten des § 62a Abs 5a Wr. BO begonnen wird. Also für alle Abbrüche von älteren Gebäuden mit denen nach dem 30.6.2018 begonnen wird, ist eine Bewilligung einzuholen. Für Abbrüche mit denen vor diesem Datum begonnen wurde, gilt die neue Bestimmung nicht. Auch dann nicht, wenn der Abbruch am 30.6.2018 noch nicht abgeschlossen war.

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In der Entscheidung zu 5 Ob 245/18t vom 20.2.2019 setzte sich der Oberste Gerichtshof mit der Frage auseinander, ob der Vermieter der Montage einer Außenklimaanlage auf einer Loggia zustimmen muss.
Um es gleich vorwegzunehmen, der Vermieter muss nicht zustimmen. Gemäß § 9 MRG hat der Mieter vor Ausführung von wesentlichen Veränderungen am Mietgegenstand den Vermieter um Zustimmung zu fragen.
Der Vermieter muss nur dann seine Zustimmung geben, wenn die bauliche Veränderung der Übung des redlichen Verkehrs entspricht  und einem wichtigen Interesse des Mieters dient. Beides muss der Mieter beweisen.

Da die konkrete Wohnung über Außenjalousien verfügt und somit einen den Bauvorschriften entsprechenden Schutz vor sommerlicher Überwärmung hat, ist die Montage eines zusätzlichen Klimagerätes nicht verkehrsüblich. Allein die steigende Anzahl solcher Geräte begründet noch keine Verkehrsüblichkeit.
Die Klimaanlage darf laut OGH in diesem Fall nicht montiert werden.

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1) Gesetzliche Regelung:

Die gesetzliche Regelung findet sich in §§ 364 Abs 2 und 364a ABGB:

§ 364. (2) Der Eigentümer eines Grundstückes kann dem Nachbarn die von dessen Grund ausgehenden Einwirkungen durch Abwässer, Rauch, Gase, Wärme, Geruch, Geräusch, Erschütterung und ähnliche insoweit untersagen, als sie das nach den örtlichen Verhältnissen gewöhnliche Maß überschreiten und die ortsübliche Benutzung des Grundstückes wesentlich beeinträchtigen. Unmittelbare Zuleitung ist ohne besonderen Rechtstitel unter allen Umständen unzulässig.

§ 364a. Wird jedoch die Beeinträchtigung durch eine Bergwerksanlage oder eine behördlich genehmigte Anlage auf dem nachbarlichen Grund in einer dieses Maß überschreitenden Weise verursacht, so ist der Grundbesitzer nur berechtigt, den Ersatz des zugefügten Schadens gerichtlich zu verlangen, auch wenn der Schaden durch Umstände verursacht wird, auf die bei der behördlichen Verhandlung keine Rücksicht genommen wurde.

2) Relevante Normen:

• Ö-NORM S 5004: Messungen von Schallimmissionen,
• Ö-NORM S 5005: Messungen von Schallimmissionen von Schienenverkehr,
• Ö-NORM S 5012: Schalltechnische Grundlagen für die Errichtung von Gastgewerbebetrieben, vergleichbaren Einrichtungen, sowie den damit verbundenen Anlagen-Ermittlung der Emissionen,
• Ö-NORM S 5021: Schalltechnische Grundlagen für die örtliche und überörtliche Raumplanung und Raumordnung,
  B 8115: Schallschutz und Raumakustik im Hochbau,
• ÖAL-Richtlinie Nr. 6/18: Wirkung des Lärms auf den Menschen
  (ÖAL ist die Abkürzung für: „Österreichischer Arbeitsring für Lärmbekämpfung“,
• OIB-Richtlinie 5: Schallschutz.

3) Auslegung von § 364 Abs 2 ABGB

Diese Bestimmung des Eigentumsrechtes im ABGB sind dispositives Recht.

Wenn die Nachbarn nichts anderes vertraglich vereinbaren, ist eine ortsübliche Immission, die vom Nachbargrundstück ausgeht und die ortsübliche Nutzung des Grundstücks nicht wesentlich beeinträchtigt zu dulden. Unwesentliche ortsübliche Beeinträchtigungen erfüllen also nicht den Tatbestand einer Eigentumsverletzung und sind hinzunehmen. Dem gestörten Nachbarn stehen in so einem Fall keine Abwehrrechte zu. Er muß die Lärmbelästigung dulden. Insofern ist das Eigentumsrecht beschränkt. Nicht jede Beeinträchtigung kann abgewehrt werden.

Nur jene Lärmbelastungen, die das nach den örtlichen Verhältnissen gewöhnliche Maß überschreiten UND die ortsübliche Benützung des Grundstücks wesentlich beeinträchtigen sind zu unterlassen und können vom gestörten Nachbarn mit Unterlassungsklage bekämpft werden. Das heißt sowohl die Lärmbelastung muß das Maß der Ortsüblichkeit überschreiten als auch die Einschränkung der Benützung der betroffenen Nachbarliegenschaft. Eine nicht ortsübliche Immission kann nicht untersagt werden, wenn sie nicht in beachtlicher Weise die ortsübliche Nutzung der Nachbarliegenschaft hindert. Umgekehrt kann eine wesentliche Beeinträchtigung der Nutzung nicht verhindert werden, wenn die dafür ursächliche Lärmbelastung ortsüblich ist.

Die örtlichen Verhältnisse beziehen sich dabei auf die in unmittelbarer Umgebung gelegenen Liegenschaften und nicht etwa auf die ganze politische Gemeinde. Entscheidend ist die Lage des beeinträchtigten Grundstücks zu jenem, von dem die Belästigung ausgeht und die Verhältnisse in der unmittelbaren Umgebung beider Liegenschaften (ständige Rsp., jüngst 7 Ob 71/14p).

Für die ortsübliche Benützung sind die Natur und die tatsächliche Zweckbestimmung des Grundstücks maßgeblich. Die in Flächenwidmungsplänen angeführte Widmung und die damit erlaubte Benützung einer Liegenschaft haben nur Indizwirkung. Ö-NORMEN und ÖAL-Richtlinien geben auch nur Anhaltspunkte, was unter ortsüblich zu verstehen ist.

Bei Lärm kommt es nicht bloß auf die Lautstärke an, sondern auch wie häufig und lang andauernd die Beeinträchtigung erfolgt und zu welcher Tageszeit. Es ist nicht nur die objektiv messbare Lautstärke maßgebend, sondern auch die Lästigkeit, die sich vor allem nach Tonhöhe, Dauer und Eigenart des Geräusches bestimmt.
Während der Nachtruhezeit zwischen 22:00 Uhr und 6:00 Uhr sind selbst sonst übliche Geräusche zu unterlassen.

Maßgeblich für die ermittelten Schallwerte sind die Verhältnisse zum Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung 1. Instanz.
Die Wesentlichkeit der Beeinträchtigung ist am Maßstab eines Durchschnittsmenschen zu beurteilen und nicht nach den konkreten subjektiven Empfindungen des vielleicht besonders sensiblen Nachbarn. Lärm ist dann ungebührlich und störend und zu untersagen, wenn er nach seiner Art und Intensität geeignet ist, das Wohlbefinden normal empfindender Menschen zu beeinträchtigen.

Selbst Gesundheitsgefährdungen sind nur dann maßgeblich, wenn sie generell vorliegen und nicht bloß, wenn der jeweilige Nachbar aufgrund seiner individuellen physischen und psychischen Verfassung besonders gefährdet ist.
Wird aber eine Liegenschaft in Kenntnis der Gesundheitsschädlichkeit erworben und wird dieser Umstand bei der Vertragsgestaltung und beim Kaufpreis berücksichtigt, ist die gesundheitsschädliche Immission zu dulden und darf nicht abgewehrt werden (6 Ob 94/08d). Die Duldungspflicht besteht auch dann, wenn zwar der konkrete Käufer keine Kenntnis von der gesundheitsgefährdenden Immission hatte, aber eine solche einem durchschnittlich sorgfältigen Käufer erkennbar gewesen wäre (2 OB 57/09k).

Nachbar im Sinne dieser Bestimmung ist nach hM nicht nur der Eigentümer unmittelbar angrenzender Grundflächen, sondern jeder Eigentümer, der vom Lärm, der vom „störenden“ Grundstück ausgeht, betroffen ist, egal wie weit die Entfernung ist und welche und wie viele Grundstücke dazwischen liegen.

Auch Eigentümer von betroffenen Superädifikaten und Mieter und Pächter von belasteten Grundstücken können Unterlassung der Störung begehren.
Bloße Mitbewohner, Ehepartner oder Lebensgefährten (ohne grundbücherlich einverleibtes Wohnrecht) haben keinen Unterlassungsanspruch.

Wohnungseigentümer untereinander sind Nachbarn im Sinne dieser Bestimmung und können einander auf Unterlassung von Lärmimmissionen klagen.

Mieter können entweder direkt gegen den störenden Mieter vorgehen und Unterlassung gemäß § 364 Abs 2 ABGB begehren oder vom Vermieter Vertragszuhaltung einfordern.

Neu hinzukommende Nachbarn müssen sich mit der bereits vorherrschenden Lärmimmission abfinden (2 Ob 236/99s). Lärmimmissionen, die schon vorhanden sind, können nicht bekämpft werden.
Auch eine objektiv voraussehbare Zunahme des Lärms durch eine erwartbare Entwicklung der Grundstücksnutzung ist hinzunehmen (7 Ob 361/97g).

Ist der Eigentümer jenes Grundstückes, von welchem die Lärmbelastung ausgeht, nicht zugleich Störer, kann er nur dann in Anspruch genommen werden, wenn er berechtigt und faktisch dazu in der Lage ist, die Störung abzustellen. Es muß also einen Zusammenhang zwischen Sachherrschaft und störende Immission geben.

Nach jüngerer Judikatur (5 OB 65/03z) macht selbst das mehrjährige Hinnehmen einer Immissionsbeeinträchtigung durch den betroffenen Nachbarn, ohne gleich eine Unterlassung zu begehren, diese nicht ortsüblich.
Nach älterer Judikatur (zB 3 Ob 201/99a) machte das Dulden einer Lärmbelästigung über mehr als 3 Jahre lang, diesen Lärm zum Bestandteil des Ortsüblichen. Eine Unterlassungsklage konnte nach 3 Jahren nicht mehr erfolgreich eingebracht werden.
Die Lehre ist diesbezüglich uneinheitlich.
Jedenfalls sind Einwirkungen, die schon länger als die allgemeine Ersitzungs- und Verjährungszeit bestehen, als ortsüblich anzusehen(2 Ob 94/00p).

4) Auslegung von § 364a ABGB

Auch diese Bestimmung ist dispositives Recht.

Eine nicht ortsübliche Immission kann nicht abgewehrt werden, wenn sie von einer behördlich genehmigten Anlage ausgeht. Durch die behördliche Genehmigung wird die Lärmbelästigung rechtmäßig und ist zu dulden. Als Ausgleich steht dem belästigten Nachbarn ein verschuldensunabhängiger Ersatzanspruch zu. Dem störenden Nachbarn trifft eine Eingriffshaftung für sein durch behördliche Genehmigung rechtmäßiges Verhalten.

Eine behördlich genehmigte Anlage im Sinne dieser Bestimmung liegt dann vor, wenn im Genehmigungsverfahren die Interessen der Nachbarn berücksichtigt werden, den Nachbarn also Parteistellung eingeräumt wird (8 Ob 128/09w) und sie rechtliches Gehör im Sinne des Art 6 EMRK haben. Es genügt, wenn die jeweiligen Verfahrensbestimmungen rechtliches Gehör vorsehen, ob sich der konkrete Nachbar tatsächlich am Genehmigungsverfahren beteiligte, ist nicht relevant.

Das von der Behörde anzuwendende materielle Recht muss eine umfassende Berücksichtigung nachbarrechtlicher Immissionsabwehrinteressen (nach dem Maßstab des § 364 Abs 2 ABGB) bezwecken. Nur dann entfällt der Unterlassungsanspruch. Allerdings nur für jene Immissionen, die beim bewilligungsmäßigen Betrieb der Anlage typischerweise auftreten. Wird der Rahmen der Bewilligung überschritten oder Auflagen nicht erfüllt, kann Unterlassung der dadurch entstehenden Immissionen begehrt werden.

Außerdem müssen gesetzliche Vorkehrungen bestehen, dass der ursprünglich genehmigte Betrieb der Anlage nachträglich eingeschränkt oder untersagt werden darf, wenn nachträglich unzumutbare Beeinträchtigungen entstehen oder sich nachträglich bereits früher bestehende Beeinträchtigungen als unzumutbar herausstellen. Andernfalls deckt die verwaltungsbehördliche Genehmigung nachträgliche Veränderungen nicht und die Unterlassungsklage kann erhoben werden.

behördlich genehmigte Anlagen sind:

• alle nach § 74 GewO genehmigte Betriebsanlagen,
• öffentliche Straßen,
• Kanalanlagen,
• Bahnhöfe,
• Straßen- und Eisenbahnanlagen.

nicht behördlich genehmigte Anlagen sind:

• Betriebsanlagen, die im vereinfachten Verfahren nach § 359b GewO bewilligt wurden,
• bloße Baugenehmigungen,
• veranstaltungsrechtliche Genehmigungen (z.B. eines Stadions),
• sicherheitspolizeiliche Genehmigungen (z.B. eines Schießplatzes),
• Mobilfunksendeanlagen nach dem Telekomm G,
• Amateurfunkanlagen nach dem AmateurfunkG.

Unabhängig vom Vorliegen einer behördlichen Genehmigung ist nach ständiger Rsp. eine analoge Anwendung von § 364a ABGB geboten, wenn der geschädigte Nachbar aus anderen Gründen nicht auf Unterlassung klagen kann. So etwa bei einem einmaligen Störereignis bei dem eine Wiederholungsgefahr fehlt oder wenn die Schädigung unvorhersehbar war. Auch wegen hoheitlicher Immissionen, gegen die der Rechtsweg ausgeschlossen ist, kann Ersatz des verursachten Schadens begehrt werden.

5) Unterlassungsklage nach § 364 Abs 2 ABGB

Die Klage nach § 364 Abs 2 ABGB ist eine negatorische Eigentumsklage und ist auf Unterlassung des Eingriffs in das Eigentumsrecht gerichtet.

Der Kläger hat sein Eigentumsrecht und die Immission zu beweisen.

Dem Beklagten obliegt der Beweis der Zulässigkeit der Immission.
Im Falle einer behördlich genehmigten Anlage trifft den Betreiber der Anlage die Beweislast für das Vorliegen einer entsprechenden Genehmigung.

Wie bei jedem Unterlassungsbegehren muß eine Wiederholungsgefahr gegeben sein. Diese liegt schon dann vor, wenn ein Zustand fortbesteht, der keine Sicherheit vor weiteren Eingriffen bietet, also wenn z.B. der störende Nachbar das Unrecht nicht einsieht.

Die Unterlassungsklage kann schon vorbeugend eingebracht werden, wenn eine konkrete Besorgnis einer drohenden Rechtsverletzung vorliegt (ständige Rsp., jüngst 9 Ob 54/08v). Sie ist dann gerechtfertigt, wenn das Zuwiderhandeln unmittelbar drohend bevorsteht, also Erstbegehungsgefahr besteht und das Abwarten einer Rechtsverletzung zu einer nicht wiedergutzumachenden Schädigung führen würde. Der Kläger muss die tatsächlichen Umstände, die eine ernstlich drohende und unmittelbar bevorstehende Gefahr erstmaliger Begehung begründen, im Einzelnen darlegen und im Bestreitungsfall beweisen. Die bloße theoretische Möglichkeit der Begehung genügt nicht (ständige Rsp., jüngst 6 Ob 146/12g).

6) Unterlassungsbegehren

Um die Unterlassung von Lärmimmissionen zu begehren, ist es nicht unbedingt erforderlich, einen bestimmten Wert von dB anzugeben, der nicht überstiegen werden darf. Ein Begehren, in einem bestimmten Haus störenden Lärm, durch den die Nachtruhe des Klägers gestört wird, zu unterlassen, ist hinreichend bestimmt (2 Ob 236/99s). Allerdings wird das Begehren, die betreffende Störungshandlung auf das ortsübliche Maß zu reduzieren zu unbestimmt sein.

Besser ist es die Festlegung eines zulässigen Geräuschpegels oder eine zeitliche Einschränkung zu den üblichen Ruhezeiten (Nacht-, Mittags- und Feiertagsruhe zu begehren.

Konkrete Vorkehrungen zur Abwehr der Lärmimmissionen dürfen vom Beeinträchtigten Kläger nicht begehrt werden.

Deshalb dürfen auch keine absoluten Verbote, wie z.B. das Verbot des Betriebes des Tennisplatzes, verlangt werden, weil die Wahl der Mittel zur Lärmreduktion beim Störer liegt. Der (unterlegene) Beklagte hat dafür zu sorgen, dass sein Nachbar nicht durch bestimmte Immissionen beeinträchtigt wird; die Art, wie dies zu geschehen hat, bleibt dem Beklagten überlassen (u.a. 10 Ob 60/06f). Es kann also nicht die Lärmerzeugung generell untersagt werden, sondern bloß das Eindringen von bestimmtem Lärm (eventuell zu bestimmten Uhrzeiten) auf das Nachbargrundstück.

Es ist somit kein Handlungsverbot, sondern ein Erfolgsverbot. Bei Zuwiderhandeln wird nach § 355 EO vollstreckt und gegen den verpflichteten Beklagten Geldstrafen verhängt, bis er die Unterlassung einhält bzw. umsetzt.

Konkrete Beispiele für die Formulierung des Unterlassungsbegehrens:

5 Ob 146/72
Die beklagten Parteien sind als Besitzer der auf der Liegenschaft in … befindlichen Kegelbahn schuldig, die unzumutbare Lärmeinwirkung von dieser Kegelbahn aus auf die Liegenschaft der klagenden Partei in …, insbesondere auf die dort befindliche Dienstwohnung, zu unterlassen, dies vor allem zur Nachtzeit ab 20 Uhr;
eventualiter […]
zu unterlassen, soweit diese Lärmentwicklung in der Zeit ab 20 Uhr den Grundgeräuschpegel von 16 dB um mehr als 10 dB übersteigt.

5 Ob 65/03z
Die beklagten Parteien sind schuldig, eine vom Tennisplatz auf dem Grundstück Nr …. ausgehende Beeinträchtigung des den Klägern gehörenden Grundstücks Nr …. durch Lärm in einem den Grundgeräuschpegel von 50 dB um 5 dB oder mehr übersteigenden Ausmaß, sowie durch das Eindringen von rotem Tennissand und rotem Staub zu unterlassen.

7) verschuldensunabhängiger Ersatzanspruch nach § 364a ABGB

Nach § 364a ABGB sind die aufgrund der betriebsüblichen Immissionen typischerweise verursachten Schäden zu ersetzen.

Für jene Immissionen, die das zulässige Maß des § 364 Abs 2 ABGB überschreiten ist immer voller Ersatz zu leisten. Es kann auch Naturalrestitution begehrt werden. Auch entgangener Gewinn (3 Ob 591/87) und merkantiler Minderwert (10 Ob 113/98) sind zu ersetzen.

Mitverschulden des geschädigten Nachbarn kann eingewendet werden.

Ein Miteigentümer kann nur den seinem ideellen Anteil entsprechenden Schaden geltend machen.

Steht die störende Liegenschaft im Eigentum mehrerer Personen, haften sie solidarisch für den Schaden.

Der Ersatzanspruch verjährt binnen 3 Jahren ab Kenntnis von Schaden und Schädiger. Wegen künftiger Schäden ist eine Feststellungsklage einzubringen, um die Verjährung zu verhindern. Allerdings beginnt die Verjährungsfrist mit jeder Immission neu zu laufen. Bei künftigen Schäden tritt daher die Verjährung nur hinsichtlich früherer Immissionen, die schon Schäden verursacht haben, ein. Werden von derselben Anlage neue Schäden verursacht, sind diese erst nach 3 Jahren verjährt.

8) Judikaturbeispiele zu Lärmbelastungen

2 Ob 55/99y
Personenliftanlage in Wohnhaus, die direkt an Wohnungen angrenzt und sowohl Körper- als auch Luftschall in Wohnungen überträgt:
30 dB dürfen generell nicht überschritten werden, in der Nacht (hier zwischen 22:00 und 7:00) und an Sonn- und Feiertagen ganztägig, darf die Sonn- und Feiertagsruhe und die Nachtruhe nicht gestört werden.

5 Ob 65/03z
Tennisplatz in kleinerer oberösterreichischer Gemeinde:
Der Grundgeräuschpegel von 50 dB darf um nicht mehr als 5 dB überschritten werden. (In Ö-NORM S 5021-1 ist ein Planungsrichtwert für Wohngebiete für den äquivalenten Dauerschallpegel von 50 dB zur Tageszeit und 40 dB zur Nachtzeit vorgesehen.

7 Ob 286/03i
Klavierspielen ist, wie Musizieren generell als wesentlicher Kulturbestandteil, seit jeher in Wohnvierteln üblich, soweit es nicht zu den Ruhestunden (Mittags- oder Nachtzeit) betrieben wird. Im großstädtischen Raum, konkret im 11. Wiener Gemeindebezirk, sind 1 bis 2 Stunden tägliches Klavierüben noch als ortsüblich anzusehen.

3 Ob 53/14m
Sportanlage mit Tennishartplatz:
Die Lärmeinwirkung auf das Grundstück des Nachbarn darf einen Spitzenwert von 51 dB nicht übersteigen.

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Im konkreten Fall  bot ein Mieter seine ca. 200m² große Wohnung in der Wiener Innenstadt über eine Internet-Buchungsplattform zur tage-, wochen- oder monatsweisen Untermiete, insbesondere an ausländische Gäste, an. Als Entgelt wurde zwischen 190% und 250% pro Tag mehr verlangt, als der Mieter selbst für die Wohnung pro Tag aufwenden musste. Der Oberste Gerichtshof sah dadurch den Kündigungsgrund der Verwertung der Wohnung durch Überlassung an einen Dritten gegen unverhältnismäßig hohe Gegenleistung nach § 30 Abs 2 Z 4 zweiter Fall MRG verwirklicht und bestätigte die Klage der Eigentümerin. Der Mietvertrag wurde gekündigt. Der Mieter musste ausziehen.

Falls die Untervermietung der Wohnung nicht im Mietvertrag ohnehin ausdrücklich ausgeschlossen ist, sollte nach dieser Entscheidung auf die Verhältnismäßigkeit der verlangten Untermiete geachtet werden.

Zu Erwähnen ist noch, dass ein Anbieten der Wohnung auf Internet-Buchungsplattformen durch den Eigentümer selbst die Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer bedarf. Denn eine meist bloß tageweise touristische Vermietung entspricht nicht dem üblichen Wohnzweck der in den meisten Wohnungseigentumsverträgen vereinbart ist. Eine Änderung der Nutzungsart einer Wohnung bedarf der Zustimmung aller Wohnungseigentümer.

Durch die Ende Dezember 2018 kundgemachte und in Kraft getretene Novelle der Wiener Bauordnung wird klargestellt, dass eine kurzfristige gewerbliche Nutzung der Wohnung für Beherbergungszwecke mit der Widmung „Wohnung“ nicht in Einklang zu bringen ist. In § 7a Wiener Bauordnung wurde eine entsprechende Regelung aufgenommen, dass Airbnb u.Ä. üblicherweise nicht in Wohnungen ausgeübt wird und sich daher mit der Widmung für Wohnzwecke nicht deckt. Damit ist die kurzfristige touristische Vermietung in Wohnungen unzulässig.

Der Beitrag Airbnb & Co unzulässig erschien zuerst auf RechtamBau.

Es ist das Erste und gelegentlich (wie im Anlassfall) das Letzte, das einem im Zuge solcher „Verfeinerungen“ begleiten wird. Demnach ist die Bestellung einer geeigneten Person oder Firma, welche mit diesem brisanten Thema betraut wird, und in weiterer Folge auch die Bauaufsicht übernimmt, von essentieller Bedeutung.

Im vorliegenden Fall nimmt sich der OGH (7Ob108/14d) dieses „Problems“ an, wenn aufgrund mangelnder Rücksprache und zahlreicher Fehler, sei es ausführungs- oder planungstechnischer Natur, aller Beteiligten am Bau einer Steinschlichtungsmauer scheinbar alles falsch läuft und später bei der Erhöhung eben dieser die geforderte Standfestigkeit nicht mehr gegeben war und diese schlussendlich abgetragen und erneuert werden musste.

Konkret beauftragte die Bauherrin zur Errichtung einer Steinschlichtungsmauer ein Planungsbüro (Klägerin), welches unter Rücksprache mit einem Statikunternehmen, die genauen Daten zum Bau (Höhe, Breite, Stabilität bezogen auf horizontal wirkende Kräfte) errechnete. Nach Angabe des Statikers waren die Steine zwischen 800 bis 2.000 kg „trocken in Humus“ zu verlegen und zwar inklusive Drainagierung im Sohlenbereich und kompletter Hinterfüllung zur Ableitung des Hangwassers. Als maximale Höhe waren vier Meter (drei Meter über Terrain) bei mindestens 170 cm Breite des Mauerfußes und 120 cm der Mauerkrone vorgesehen. Diese Ausschreibungsposition beinhaltete technische Mängel wegen fehlender Auseinandersetzung der Klägerin mit den technischen Grundlagen oder Rücksprache mit dem Statiker. Die Ausführung „trocken Humus verlegt“ widerspricht den Regeln der Technik, weil ab einer gewissen Höhe die Schlichtung zur Gewährleistung der Statik vollflächig, zumindest aber in Teilbereichen zu vermörteln gewesen wäre.

Schon beim Bau der Mauer durch einen Subunternehmer wurde die Neigung, widrig den Angaben, zu gering bemessen, der untere Bereich wurde nicht mit gemörtelten Fugen hergestellt und der Verbund der Steine war mangelhaft ausgeführt, weil die Stoßfugen der Steine bis zu vier Reihen übereinander angeordnet waren. Weiters war die Fugenfüllung weder sach- noch fachgerecht. Es konnte im Verfahren nicht festgestellt werden, ob die vertikale Ausbuchtung, welche sich schon während der Herstellung bildete, durch diese Mängel entstand, rein optischer und technischer Natur war oder ob es zu einem nachhaltigen Einfluss auf die Standhaftigkeit der Mauer gekommen sei. Allein, die Mauer wäre aufgrund der mangelhaften Fugenfüllung abzutragen gewesen.

Dem Geschäftsführer der Klägerin fiel bei der Abnahme lediglich der „Bauch“ in dem Mauerwerk auf, den er als rein optischen Mangel qualifizierte, dadurch stellte er der ausführenden Firma keine Forderung zur Mängelbehebung. Es wurde in diesem Zusammenhang angenommen, dass es dem Geschäftsführer und der Klägerin selbst an mangelndem Fachbezug und fachlicher Qualifikation fehlte, weshalb man die restlichen Fehler überhaupt nicht erkannte.

Etwas später wünschte die Bauherrin die Erhöhung der Mauer, wobei die obersten Steine in Beton verlegt werden sollten, um die nötige Stabilität zu gewährleisten. Voraussetzung für eine Erhöhung war, die bereits vorhandene Fundamentierung entsprechend zu verstärken; da sich durch den Ausbau die Statik dementsprechend veränderte, wäre ein Sachverständiger beizuziehen gewesen. Diese Anforderung, wie auch einen zu diesem Thema bezugnehmenden Teilplan zu erstellen, erfüllte die Klägerin nicht. Sie ging vielmehr davon aus, dass die Baufirma einen Statiker hinzuzieht, überprüfte dies jedoch nicht. Dem war damit noch nicht Genüge getan, holte sie nicht einmal eine Baubewilligung ein, da diese im Rahmen einer „Auswechslungsplanung“ angedacht war nachzuholen. Die Baubehörde hätte wohl darauf bestanden, einen Statiker hinzuzuziehen, als Auflage dafür die Bewilligung zu erteilen.

Nachdem die Baufirma die ohnedies baufällige Mauer auf 4,6 Meter erhöht hatte, forderte diese nun einen Statiker auf, das „Bauwerk“ zu überprüfen. Daraufhin fertigte dieser eine Skizze, welche die Standfestigkeit der Mauererhöhung erfasste, die Standsicherheit des gesamten Objekts allerdings nicht. Danach besichtigte der Geschäftsführer der Klägerin im Rahmen der förmlichen Endabnahme die Mauer – weitere Beanstandungen blieben aus, woraufhin die Klägerin die Rechnung der Baufirma zur Bezahlung durch die Bauherrin freigab.

Durch erhebliche Bedenken veranlasst, beauftragte die Eigentümergemeinschaft ihrerseits nach kurzer Zeit einen Sachverständigen, der ein vernichtendes Zeugnis ausstellte: Er beurteilte nicht nur die Mauer als nicht standsicher, sondern ging sogar von „Gefahr in Verzug“ aus. Dies bestätigte die baupolizeiliche Prüfung unter Beiziehung von Amtssachverständigen. Der Bauherrin wurde sohin aufgetragen, binnen vier Monaten die Standsicherheit wiederherzustellen. Dem wurde Folge geleistet, die Baufirma trug die Mauer ab und errichtete eine Neue. Durch diese Arbeiten entstanden der Bauherrin Kosten von 56.765,05 €. Diese forderte nun von der Klägerin diesen Betrag zuzüglich 5.000 € Schadenersatzpauschale ein, da gravierende Planungsfehler (keine statische Berechnung, keine Standfestigkeit) seitens der Klägerin begangen worden wären.

Für die 61.765,05 € begehrte die Klägerin nun von der Beklagten, ihr aus dem bestehenden Haftpflichtversicherungsvertrag in Ansehung der ihr gegenüber geltend gemachten Schadenersatzforderung Deckung zu gewähren mit der Begründung, dass die Erhöhung um 1,6 m nur durch ausdrücklichen Wunsch der Bauherrin erfolgt sei und diese für die Baubehörde „unerhebliche Änderung“ habe sie entsprechend wie in der „üblichen Praxis“ mittels Auswechslungsplanung bekannt gegeben und so deren Bewilligung erwirkt.

Sie sei mit der statisch konstruktiven Ausarbeitung nicht betraut gewesen und offenkundige Mängel, mit Ausnahme des kleinen „Bauches“, der als rein optisch anzusehen gewesen wäre, hätten nicht vorgelegen. Das Fehlen einer Mörtelschicht habe die Klägerin nicht bemerkt und somit weder vorsätzlich noch fahrlässig einen Schaden erwirkt und auch nicht gegen gesetzliche Bestimmungen verstoßen.

Die beklagte Versicherung forderte die Abweisung der Klage und entgegnete, die Klägerin habe bewusst die behördliche Genehmigung oder statische Nachrechnung nicht eingeholt, da bei diesem Verfahren ohne Zweifel die Wahrheit ans Tageslicht befördert worden wäre: die Mauer war nie standsicher. Die Klägerin hätte sofort erkennen müssen, dass die Steine ohne Mörtel einfach nur übereinander gelegt wurden und sich so ein „Bauch“ bildete; Ihr hätte die mangelhafte Standsicherheit unverzüglich ins Auge stechen müssen. Schon deshalb sei die Beklagte nach Art. 6.1.1. und 6.1.2. AHBA leistungsfrei, weil der Klägerin die Standsicherheit der Mauer trotz Überschreitung der genehmigten Höhe offensichtlich gleichgültig gewesen sei. Sie habe in vollem Bewusstsein der Bauherrin eine mangelhafte Steinmauer übergeben und die Rechnung in Kenntnis dieser Umstände freigegeben und die Bauherrin auch nicht darauf aufmerksam gemacht, wonach sie ihre Rettungsobliegenheit gemäß §62 VersVG grob fahrlässig verletzt habe.

Nach „Triumph und Niederlage“ von klagender und beklagter Partei bei Erst- und Berufungsgericht gab der OGH der Klägerin in der „finalen“ Entscheidung Recht. Er stellte das Urteil des Erstgerichts wieder her, welches seine Sicht der Sache so begründete, die Klägerin habe durch die von ihr gesetzten Taten grob fahrlässig gehandelt. Dies schließe aber eine Leistungsfreiheit der Haftpflichtversicherung keineswegs aus. Diese trete nur ein, wenn der Versicherungsfall grob fahrlässig herbeigeführt würde und kumulativ dazu ein bewusster Verstoß gegen die für den versicherten Betrieb geltenden Gesetze oder Vorschriften vorläge. Den stichhaltigen Beweis für diesen bewussten Verstoß konnte die Beklagte nicht erbringen.

Die Erwägungen der Beklagten Partei hinsichtlich § 62 VersVG stünden auf tönernen Füßen, da der Klägerin bei Eintritt des Versicherungsfalles keine Maßnahmen zur Rettung mehr möglich gewesen wären.

Zum Ausschluss des Vorsatzes schreibt der OGH, dass Art. 6.1.1. AHBA einen bedingten Vorsatz umschreibt, in welchem davon die Rede ist, dass der Versicherungsnehmer die Wahrscheinlichkeit schädlicher Folgen voraussehen musste, diese jedoch (billigend) in Kauf nimmt. Es reicht nicht aus, dass er um die schädlichen Folgen hätte wissen müssen oder können oder mit ihnen hätte rechnen müssen oder können. Dem Geschäftsführer der Klägerin seien zwar mehrfache Verletzungen seiner vertraglichen Verpflichtungen vorzuwerfen, die auf seine festgestellte mangelnde Eignung zurückzuführen seien. Dass er iSd Art. 6.1.1. AHBA vorsätzlich gehandelt habe, vermochte die Beklagte Partei dennoch nicht zu beweisen.

So bleibt am Schluss die Frage: „Ignorantia legis excusat?“

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Sachverhalt

Der OGH hatte die Frage zu beantworten, ob ein Mieter berechtigt war, zwei Videokameraattrappen an der allgemeinen Hauswand anzubringen. Der Mieter einer Wohnung samt Garten und einem Kfz-Abstellplatz in einer Sammelgarage montierte sowohl an der Außenwand des Hauses im Bereich des mitgemieteten Gartens als auch an der Innenwand der Garage bei dem von ihm gemieteten Kfz-Abstellplatz zwei Videokameraattrappen, die nicht als Attrappen erkennbar waren. Der Vermieter forderte vom Mieter die Entfernung der Videokameraattrappen, weil sie den Eindruck erwecken, dass andere Bereiche als die vom Mieter gemieteten überwacht werden. Vermietet sein nur der Innenraum des Mietgegenstandes. Das Anbringung der Videokamera bzw. Kameraattrappen an nicht vermieteten Teilen des Hauses sei rechtswidrig.

Rechtliches Ergebnis

Der OGH entschied, dass dem Mieter im Rahmen des Mietzwecks auch ein Recht zur Mitbenützung der Außenflächen des Mietobjekts und allgemeiner Flächen des Hauses zugestanden wird, soweit er berechtigte Interessen daran hat und weder das Haus beschädigt oder verunstaltet noch ein Nachbar gestört oder belästigt bzw. sonst in seinen Interessen beeinträchtigt wird. Bei Videokameras bzw. (nicht als solchen erkennbaren) Videokameraattrappen ist entscheidend, dass Hausbewohner durch vermeintliche Überwachungsmaßnahmen nicht gestört oder belästigt werden. Da eine Videokameraattrappe an der Hauswand in Richtung des angemieteten Gartens mit Neigung auf die angemietete Rasenfläche ausgerichtet und die zweite Kamera an der Garagenwand zur Überwachung des angemieteten Kfz-Abstellplatzes so ausgerichtet war, dass nur zwei Garagenbenützer und diese nur in einem eingeschränkten Bereich in den vermeintlichen Erfassungsbereich der Kameraattrappe gelangen, ist der OGH zum Ergebnis gelangt, dass durch diese beiden Kameraattrappen kein unzulässiger Überwachungsdruck gegeben ist. Der Mieter durfte seine Videokameraattrappen an der allgemeinen Hauswand belassen.

Relevante rechtliche Bestimmungen

§ 16 Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (ABGB) räumt jedem Menschen ein Persönlichkeitsrecht auf Achtung seines Privatbereichs und seiner Geheimsphäre ein. Der Persönlichkeitsschutz ist auch in § 1 Datenschutzgesetz (DSG) und Artikel 8 Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) verankert. Personenbezogene (Bild-)Daten unterliegen diesem Persönlichkeitsschutz und der Geheimhaltung. Dem gegenüber stehen berechtigte Interessen, das Eigentum zu schützen, wie auch durch eine Videoüberwachung.

Ein Hauptmieter ist gemäß § 8 Mietrechtsgesetz (MRG) berechtigt, den Mietgegenstand gemäß dem Vertrag zu gebrauchen und zu benützen. Will der Mieter eines, dem Vollanwendungsbereich des MRG unterliegenden Mietobjektes eine Veränderung am Mietgegenstand vornehmen, zB eine Videokamera installieren, so hat er diese Veränderung gemäß § 9 MRG dem Vermieter anzuzeigen. Verweigert der Vermieter seine Zustimmung, hat der Mieter unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit, die Zustimmung des Vermieters durch das Gericht ersetzen zu lassen. Bei der Genehmigung von Veränderungen am Mietgegenstand hat der Vermieter auch Interessensbeeinträchtigungen seiner Mieter zu verhindern. Frühere Judikatur hat das Anbringen von Videokameras oder Videokameraattrappen in Allgemeinbereichen, wo auch andere Mieter erfasst werden könnten, im Hinblick auf einen möglichen Überwachungsdruck auf einen Hausbewohner als nicht zulässig erachtet.

Das nun vorliegende Judikat stellt – wie auch schon vorangegangene Judikate – klar, dass die Rechte des Mieters, auch wenn gemäß Mietvertrag nur der Innenraum vermietet ist, nicht auf diesen beschränkt sind und dem Mieter im Rahmen des Bestandzwecks auch ein Recht zur Mitbenützung der Außenflächen und allgemeinen Flächen des Hauses zugestanden wird. Das Anbringen einer Videokamera oder Videokameraattrappe darf jedenfalls nicht dazu führen, dass sich andere Hausbewohner immer kontrolliert fühlen, weil sie das Haus verlassen oder betreten oder sich im Garten aufhalten. Können diese Personen etwa durch den Standort oder die Ausrichtung einer Videokamera oder einer (nicht als solche erkennbaren) Videokameraattrappe die berechtigte Befürchtung haben, dass sie sich im Überwachungsbereich befinden und von den Aufnahmen bzw. Aufzeichnungen erfasst sind, so ist ein Eingriff in die Privatsphäre grundsätzlich zu bejahen. In diesem Fall hat eine Interessensabwägung stattzufinden. Die Anbringung einer Kameraattrappe, die sich für einen unbefangenen, objektiven Betrachter als Überwachungsmaßnahme darstellt, ist im Allgemeinen zulässig, wenn sich diese Maßnahme nach Maßgabe des Eindrucks für einen solchen Betrachter ausschließlich auf den eigenen Wohn- bzw. Garagenbereich bezieht. Ob für andere Personen, die zum Haus zugehen oder diese verlassen oder die allgemeinen Teile des Hauses oder andere Mietobjekte benützen, ein Überwachungsdruck entstehen kann, richtet sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls. Im entscheidungsgegenständlichen Fall gelangten zwei andere als der die Videokameraattrappen installierende Mieter in den Erfassungsbereich der Kameraattrappe. Die Kameraattrappe war derart situiert und ausgerichtet, dass eine funktionierende Kamera nur die Unterschenkel der vorbeigehenden Garagenbenützer erfasst hätte. Aus diesem Grund hat der OGH einen unzulässigen Überwachungsdruck verneint, sodass die Kameraattrappen zugelassen wurden und der Vermieter das Anbringen durch den Mieter selbst in den allgemeinen Hausbereichen nicht verhindern konnte. Erstmals wurde eine Kamera(attrappe) dort zugelassen, wo sie auch andere Hausbewohner, wenn auch nur bei den Beinen, erfassen kann. Dass die Frage eines Überwachungsdruckes zugunsten des die Kamera installierenden Mieters ganz genau, hier nämlich aufgrund des Ausrichtungswinkels der Kamera(attrappe), untersucht wurde, ist neu und deutet auf eine Videokamera-freundlichere höchstgerichtliche Beurteilung als bisher. Genaueres wird man erst anhand der zukünftigen höchstgerichtlichen Judikatur sagen können.

Hinweis auf datenschutzrechtliche Bestimmungen

Die Videoüberwachung ist in den §§ 50a ff DSG geregelt. Sie unterliegt grundsätzlich der Meldepflicht, es sei denn, es liegt eine im DSG ausdrücklich geregelte Ausnahme vor.

Fazit

Das Installieren einer Videokamera zum Schutz des eigenen Wohnraumes vor Einbrechern stellt eine Maßnahme dar, die in Rechte anderer eingreifen und eine datenschutzrechtliche Meldung erfordern kann. Um unliebsamen Überraschungen vorzubeugen, ist eine rechtliche Prüfung erforderlich, die sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls richtet.

Quellen

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Diese Situation ist vor allem im Bauvertragsrecht regelmäßig gegeben, beispielsweise dann, wenn sich der Bauherr zur Planung, Koordinierung oder Bauaufsicht eines Architekten bedient bzw. zur Erstellung des exakt ausgearbeiteten Ausführungsplans Fachleute, wie Sachverständige aus dem Bereich der Geotechnologie oder der Baustatik, heranzieht. Zu prüfen ist in diesem Zusammenhang, ob dem geschädigten Bauherrn das Fehlverhalten dritter Personen stets entsprechend § 1313a ABGB zuzurechnen ist.Mitverschulden des Bestellers kann im Werkvertragsrecht für den Entgeltanspruch, die Gewährleistung und Schadenersatzansprüche relevant sein. Ist das Unterbleiben oder Misslingen des Werkes einer Warnpflichtverletzung zuzuschreiben, so bewirkt ein Mitverschulden daran wohl, dass dem Unternehmer ein Teil des geminderten Entgeltanspruches nach § 1168 ABGB zukommt. Bei Gewährleistung kann ein Verschulden des Bestellers allenfalls relevant sein, wenn der Unternehmer deshalb Gewähr zu leisten hat, weil er seine Warnpflicht verletzt hat (geteilte Gewährleistung). Schließlich kann jeder Schadenersatzanspruch wegen Mitverschuldens des Bestellers gemäß § 1304 ABGB gemindert sein.

Allgemeines zur Warnpflicht des Werkunternehmers

Nach ständiger Rechtsprechung besteht eine Warnpflicht grundsätzlich auch gegenüber dem sachkundigen oder sachverständig beratenen Besteller (Krejci in Rummel3 § 1168a ABGB Rz 32 mwN; RIS-Justiz RS0021906 ua). Gemäß § 1168a ABGB ist der Unternehmer für den Schaden verantwortlich, wenn das Werk infolge offenbarer Untauglichkeit des vom Besteller gegebenen Stoffes oder offenbar unrichtiger Anweisungen des Bestellers misslingt und er den Besteller nicht gewarnt hat. Punkt 6.2.4.1 der ÖNORM B 2110 erweitert diese Aufzählung und nennt beispielweise zusätzlich ausdrücklich die Ausführungsunterlagen und Vorleistungen Dritter als Gegenstand der Prüf-und Warnpflicht des Auftragnehmers.

„Offenbar“ im Sinn der zitierten Gesetzesstelle ist alles, was vom Unternehmer bei der von ihm vorausgesetzten Sachkenntnis erkannt werden muss (1 Ob 769/83 SZ 57/18 mwN, 10 Ob 205/01x SZ 2002/23, RIS-Justiz RS0022259), wobei der Unternehmer für die Anwendung der in seinem Beruf üblichen Sorgfalt regelmäßig als Sachverständiger (§§ 1299 f ABGB) anzusehen ist, sodass er die üblichen Branchenkenntnisse zu gewährleisten hat (9 Ob 98/06m; 2 Ob 277/08m ZVB 2010/38 [Michl]; M. Bydlinski in KBB3 § 1168a Rz 7 mwN). Die üblichen Branchenkenntnisse im Sinne eines objektiven Sorgfaltsmaßstabs konkretisiert die ÖNORM B 2110 in Punkt 6.2.4.3, wonach Mängel, zu deren Feststellung umfangreiche, technisch schwierige oder kostenintensive Untersuchungen oder die Beiziehung von Sonderfachleuten erforderlich sind, als nicht erkennbar gelten. Dies entspricht auch der Rechtsprechung.

Als „Stoff“ ist alles zu betrachten, aus dem oder mit dessen Hilfe das Werk herzustellen ist (SZ 45/75; 8 Ob 579/90 JBl 1990, 656 Dullinger). Dazu zählen etwa der Baugrund (wbl 1987, 219; 6 Ob 233/97a RdW 1998, 189), das Gebäude, an dem Arbeiten zu verrichten sind (SZ 54/128; 1 Ob 192/97k EvBl 1997/200), dem Unternehmer übergebene Pläne (4 Ob 283/98s RdW 1999, 200) und Vorarbeiten eines anderen Unternehmers oder des Bestellers, auf denen der Unternehmer aufbauen muss (SZ 37/163; 7 Ob 82/97b RdW 1997, 717). Charakteristisch ist dabei, dass dies Beiträge des Bestellers sind. Auch wenn oftmals das Baugrundrisiko als klassisches Risiko des Bestellers gesehen wird, fällt es in die Risikosphäre des Unternehmers, wenn ausnahmsweise nicht der Besteller, sondern der Unternehmer den Baugrund in das Projekt einbringt.

Die „Anweisungen“ des Bestellers können sich auf das gewünschte Ergebnis oder auf Modalitäten der Leistungserbringung beziehen (9 Ob 133/98v RdW 1999, 137). Derartige Anweisungen erfolgen entweder bereits bei Vertragsschluss (etwa in Form eines detaillierten Leistungsverzeichnisses) oder später, wenn sich der Besteller nachträgliche Konkretisierungen ausbedungen hat. Eine Anweisung liegt vor, wenn der Besteller dem Unternehmer nicht nur das eigentliche Ziel, nämlich das herzustellende Werk, vorgibt, sondern auch die Art der Durchführung in der einen oder anderen Richtung konkret oder verbindlich vorschreibt.

Die Warnpflicht des Unternehmers besteht daher grundsätzlich nur, wenn die Untauglichkeit des Stoffes bzw. die Unrichtigkeit der Anweisungen „offenbar“ ist, also erkennbar ist, dass das Werk – zumindest mit großer Wahrscheinlichkeit – misslingen werde; sie ist besonders intensiv, wenn es um neue Arbeitsmethoden, technische Verfahren und Werkstoffe geht (7 Ob 515/91 JBl 1992, 114 Karollus). Aber auch in den wohl häufigeren Fällen, in denen unklar ist, ob das Werk nach den Vorstellungen des Bestellers hergestellt werden kann, ist eine (eingeschränkte) Warnpflicht anzunehmen; die Warnung hat sich dann auf ein mögliches Misslingen und dessen Wahrscheinlichkeit zu beschränken. Die Warnpflicht kann auch erst nachträglich entstehen, wenn etwa im Zuge des Baufortschritts unvorhergesehene Hindernisse erkennbar werden. Die Warnung muss so beschaffen sein, dass sie dem Besteller unmissverständlich klar macht, mit welchen Nachteilen zu rechnen ist (7 Ob 521/96 RdM 1997, 53; 1 Ob 137/04k RdW 2004, 660). Sie ist an den Besteller selbst oder einen zu deren Entgegennahme bevollmächtigten Vertreter (zB bauüberwachender Architekt) zu richten (2 Ob 80/04k RdW 2004, 529). Während die Bestimmungen des ABGB hierzu keinerlei Formfortschrift statuieren, verlangt die ÖNORM B 2110 in Punkt 6.2.4.3 die Schriftlichkeit der Warnung. Allerdings dient diese Schriftlichkeit ausschließlich Beweiszwecken, sodass auch eine mündliche Warnung grundsätzlich wirksam ist. Der Unternehmer trägt die Beweislast dafür, dass er den Besteller entsprechend gewarnt hat.

Neue Rechtsprechung

Ungeachtet der von einem Teil der Lehre geäußerten Bedenken, dass ein Mitverschulden des Bestellers im Gefahrtragungssystem der §§ 1168, 1168a ABGB keinen Platz habe, wurde in der älteren Rechtsprechung dem Besteller ein Fehlverhalten von Vorunternehmern, die Pläne, Gutachten und Beratung bereitgestellt haben, als Mitverschulden zugerechnet (RIS-Justiz RS0028751; RS0021646; 1 Ob 769/83 SZ 57/18). Ein Fehlverhalten der Bauüberwachung bzw der Bauaufsicht (ÖBA) wird dagegen nach ständiger Rechtsprechung des OGH dem Besteller nicht als Mitverschulden zugerechnet. Dies mit der Begründung, dass die Aufgabe der Bauüberwachung bzw der Bauaufsicht darin besteht, den Bauherrn vor Fehlern zu schützen, die in den Verantwortungsbereich der einzelnen bauausführenden Unternehmer fallen, nicht jedoch, bauausführende Unternehmen von ihrer Verantwortung zu entlasten oder diese Verantwortung zu mindern.

Die ältere Rechtsprechung ist später insofern eingeschränkt worden, als sich ein Werkbesteller nach neueren Entscheidungen des OGH nicht mehr jedes Verschulden eines von ihm beigezogenen sachverständigen Gehilfen anrechnen lassen muss (RIS-Justiz RS0021766 [T3]; 4 Ob 283/98s ecolex 1999, 393; 6 Ob 658/94 ecolex 1995, 714; 4 Ob 137/11t ZVB 2012/37, 128 [Zörer]). Ein Mitverschulden kommt aber dann in Betracht, wenn der Werkbesteller Pflichten oder Obliegenheiten verletzt, die aufgrund ausdrücklicher oder stillschweigender Vereinbarung oder nach der Verkehrsübung den Werkbesteller selbst treffen oder die er nachträglich übernommen hat (RIS-Justiz RS0021766; zuletzt 4Ob 137/11t).

Der Oberste Gerichtshof hat sich aktuell im Verfahren 5 Ob 16/13h erneut mit der Zurechnung des Fehlverhaltens dritter Personen zum geschädigten Bauherrn auseinandergesetzt. Vom OGH wurde das Verschulden im genannten Fall im Verhältnis 2:1 zum Nachteil des Werkunternehmers aufgeteilt. Dabei kam dem Mitverschulden des Bauherrn im Verhältnis zur Warnpflichtverletzung des Werkunternehmers geringere Bedeutung zu.

Voranzustellen ist der rechtlichen Beurteilung des OGH, dass die Werkbestellerin in ihrem Auftrag hinsichtlich der konkreten Ausführungsart am konkreten Ort detaillierte Anweisungen erteilte, die sich in der Folge als unrichtig erwiesen. Die Ursache der Unrichtigkeit lag zusammengefasst darin, dass bei Festlegung der Ausführungsmodalitäten am konkreten Standort auf die Setzungsgefährdung des angrenzenden Hochlagers, das die Bestellerin zuvor in derselben Ausführungsart hatte errichten lassen, nicht Bedacht genommen wurde. Die Beklagte wiederum hatte als Spezialtiefbauunternehmen Erfahrung bei der Herstellung von Vibrationsbetonpfählen und wusste, dass es dabei zu Bodenverdichtungen kommt.

Im gegenständlichen Fall war maßgeblich, dass die Werkbestellerin der Beklagte den Auftrag unter verbindlicher Festlegung der Herstellungsmethode erteilte. Sie hat mit dieser Anweisung die Methodenauswahl und die Festlegung des Herstellungsprozesses zu ihrer Sache gemacht und damit eine Tätigkeit, die üblicherweise dem Werkunternehmer zukommt, übernommen. Dass sie zur Erstellung des exakt ausgearbeiteten Ausführungsplans Fachleute, nämlich Sachverständige aus dem Bereich der Geotechnologie und der Baustatik heranzog und die Beklagte mit der Umsetzung beauftragte, ändert nichts daran, dass sie damit eine eigene vertragliche Mitwirkungspflicht übernommen hat. Sie hat die Art und den Umfang der Pfahleinbringung und die Örtlichkeit bindend festgelegt, ohne dem Werkunternehmer zu erkennen zu geben, an seiner fachlichen Ansicht oder Kritik an der Ausführungsart interessiert zu sein.

Fazit

Das Einschalten eines Gehilfen sollte den Besteller weder besser noch schlechter stellen, als wenn er selbst gehandelt hätte. Entscheidend für die Beantwortung der Frage, ob eine Gehilfenzurechnung geboten erscheint oder nicht, ist die konkrete Ausgestaltung des Schuldverhältnisses zwischen Werkbesteller und Werkunternehmer. Im Streitfall muss die genaue Ausgestaltung des werkvertraglichen Schuldverhältnisses im Wege der Auslegung geklärt werden. Treffen also den Werkbesteller qualifizierte vertragliche Mitwirkungspflichten, muss er sich auch Fehler jener fachkundigen Vorunternehmer anrechnen lassen, die ihm einen untauglichen Stoff oder unrichtige Pläne und Gutachten geliefert haben (§ 1313a ABGB).

Die Beiziehung eines fachkundigen Gehilfen führt daher für sich allein noch nicht zum Entstehen weiterer Pflichten oder Obliegenheiten des Werkbestellers. Entscheidend ist vielmehr, ob ihn diese Pflichten oder Obliegenheiten persönlich, also unabhängig vom Beiziehen des Gehilfen getroffen haben.

Der Beitrag Neue Judikatur zur Haftung des geschädigten Bauherrn für fremdes Verhalten erschien zuerst auf RechtamBau.