Sofern zwischen dem Makler und seinem Auftraggeber nichts anderes vereinbart ist, entsteht der Provisionsanspruch des Maklers, sobald das vom Makler vermittelte Rechtsgeschäft (im Falle eines Immobilienmaklers ist das idR ein Kaufvertrag oder Mietvertrag über eine Immobilie) durch die vertragsgemäße und verdienstliche Tätigkeit des Maklers wirksam zustande gekommen ist. Die Maklertätigkeit muss für den Geschäftsabschluss zudem kausal und adäquat gewesen sein.

Das wirksame Zustandekommen des vermittelten Rechtsgeschäfts bedarf einer Einigung der Vertragsparteien über zumindest den notwendigen Mindestinhalt des gegenständlichen Vertrages. Im Falle eines Kaufvertrages ist das die Einigung über Kaufobjekt und Kaufpreis. Meist kommt eine solche Einigung bereits mit der Abgabe des Kaufangebots durch den Käufer und der Annahme dieses Kaufangebots durch den Verkäufer zustande.

Nach herrschender Judikatur ist eine solche Einigung der Vertragsparteien – neben den eingangs erwähnten sonstigen Voraussetzungen – für das Entstehen eines Provisionsanspruches des Maklers bereits ausreichend. Ist die Wirksamkeit des jeweiligen Rechtsgeschäfts noch vom Eintritt aufschiebender Bedingungen abhängig, besteht auch kein Anspruch auf Maklerprovision, solange das Rechtsgeschäft nicht wirksam zustande gekommen ist.

Dies gilt jedoch dann nicht, wenn die Vertragsparteien das Entstehen des Provisionsanspruches des Maklers absichtlich verhindern (zB indem sie den Eintritt einer aufschiebenden Bedingung absichtlich verunmöglichen). Der wirksamen Einigung der Vertragsparteien können jedoch mangelnde Vertretungsmacht, fehlende Willensübereinkunft (Dissens), das Vorliegen absoluter Nichtigkeitsgründe oder bestimmte Formmängel entgegenstehen.

Trotz fehlenden Vermittlungserfolgs kann ein Makler jedoch den durch seine Vermittlungstätigkeit verursachten Aufwand unter Berufung auf § 15 MaklerG gegen seinen Auftraggeber geltend machen, wenn er dies mit seinem Auftraggeber vereinbart hat. So hat der Auftraggeber dem Makler in folgenden Fällen auch ohne zurechenbarem Vermittlungserfolg einen Aufwandersatz bis zur Höhe der vereinbarten oder – mangels Vereinbarung – ortsüblichen Provision zu leisten:

• Das zu vermittelnde Rechtsgeschäft kommt wider Treu und Glauben nur deshalb nicht zustande, weil der Auftraggeber entgegen dem bisherigen Verhandlungsverlauf einen für das Zustandekommen des Rechtsgeschäfts erforderlichen Rechtsakt ohne beachtenswerten Grund unterlässt (§ 15 Abs 1 Z 1 MaklerG). Dies ist zB der Fall, wenn ein Käufer den notwendigen Antrag auf Genehmigung des Rechtsgeschäfts bei der Grundverkehrsbehörde nicht stellt. Das Scheitern des Vertragsabschlusses muss zudem bei objektiver Betrachtung überraschend kommen. Als beachtenswerte Gründe für den Nichtabschluss des vermittelten Rechtsgeschäfts kommen unter anderem die nicht geplante Änderung des Wohnorts infolge eines Berufswechsels, die Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse aufgrund einer Kündigung oder auch die Verletzung der besonderen Aufklärungspflichten des Immobilienmaklers iSd § 30b Konsumentenschutzgesetzes (KSchG) in Betracht.

• Zwischen dem Auftraggeber des Maklers und dem vom Makler vermittelten Dritten kommt ein anderes zweckgleichwertiges Geschäft zustande, das nicht Gegenstand des Maklervertrages war (§ 15 Abs 1 Z 2 MaklerG). Ein solcher Fall liegt zB vor, wenn der Makler mit dem Verkauf einer Liegenschaft beauftragt war, über die Liegenschaft jedoch kein Kaufvertrag, sondern ein Baurechtsvertrag zustande kommt.

• Das im Maklervertrag bezeichnete Rechtsgeschäft kommt nicht mit dem Auftraggeber, sondern mit einer anderen Person zustande, weil der Auftraggeber dieser die ihm vom Makler bekanntgegebene Möglichkeit zum Abschluss mitgeteilt hat. Gleiches gilt für den Fall, dass das Geschäft nicht mit dem vermittelten Dritten, sondern mit einer anderen Person zustande kommt, weil der vermittelte Dritte dieser die Geschäftsgelegenheit bekanntgegeben hat (§ 15 Abs 1 Z 3 MaklerG).

• Das Rechtsgeschäft mit dem durch den Makler vermittelten Dritten kommt nicht zustande, weil ein gesetzliches oder vertragliches Vorkaufs-, Wiederkaufs-, oder Eintrittsrecht ausgeübt wird (§ 15 Abs 1 Z 4 MaklerG).

Im Falle von Alleinvermittlungsaufträgen kann ein Aufwandersatz weiters vereinbart werden (§ 15 Abs 2 MaklerG), wenn

• der Alleinvermittlungsauftrag vom Auftraggeber vertragswidrig vorzeitig ohne wichtigen Grund aufgelöst wurde;

• während der Dauer des Alleinvermittlungsauftrages vertragswidrig ein anderer Makler mit der Vermittlung beauftragt wurde, durch den das Rechtsgeschäft zustande gekommen ist;

• während der Dauer des Alleinvermittlungsauftrages das Geschäft durch andere Art zustande gekommen ist, etwa weil ein Bekannter das zugrundeliegende Rechtsgeschäft vermittelt hat.

Dem Wesen nach handelt es sich bei diesem Aufwandersatz um eine Vertragsstrafe, weshalb dieser wie eine Vertragsstrafe den Beschränkungen des § 1336 ABGB, insbesondere dem richterlichen Mäßigungsrecht unterliegt. Im Rechtsstreit mit dem Makler hat der beklagte Auftraggeber jedoch zu behaupten und zu beweisen, dass der vom Makler begehrte Aufwandersatz unbillig hoch ist oder der dem Makler tatsächlich entstandene Aufwand geringer als der vereinbarte Aufwandersatz ist. Mäßigungskriterien sind insbesondere der Verschuldensgrad der Vertragsverletzung und die wirtschaftliche Lage des Auftraggebers.

Gegenüber Verbrauchern ist der Aufwandersatzanspruch des Maklers bei fehlendem Vermittlungserfolg schriftlich, sohin in der Form eines unterschriebenen Vertrages zu vereinbaren (§ 31 Abs 1 Z 3 KSchG). Davon darf zum Nachteil des Verbrauchers nicht abgewichen werden. Die schriftliche Vereinbarung gegenüber dem Verbraucher hat zudem ausdrücklich zu erfolgen. Ausdrücklich ist so zu verstehen, dass diese Vereinbarung hervorgehoben, dem Verbraucher deutlich erkennbar und eindeutig sein muss; andernfalls ist die Vereinbarung rechtsunwirksam.

Will sich ein Makler einen Aufwandersatzanspruch bei fehlendem Vermittlungserfolg vorbehalten, empfiehlt es sich daher, in den Maklervertrag die schriftliche und ausdrückliche Vereinbarung des Aufwandersatzanspruches für die Fälle des § 15 MaklerG aufzunehmen. Für den Fall eines Rechtsstreits über einen solchen Aufwandersatzanspruch des Maklers eröffnen § 15 MaklerG und die damit im Zusammenhang stehenden Verbraucherschutzbestimmungen für den Auftraggeber des Maklers ein breites Spektrum an möglichen Einwendungen, einschließlich des Einwandes des richterlichen Mäßigungsrechts.  

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Der Hype um das Metaverse geht auch mit dem Boom von Kryptowährungen einher, die zu Transaktionszwecken im Metaverse verwendet werden. Bitcoin und Ethereum sind als jene mit der größten Marktkapitalisierung zu nennen. Neben Kryptowährungen spielen auch NFTs, also Non-Fungible-Token, eine große Rolle, zumal Grundstücke im Metaverse als solche erworben werden.

NFTs sind Einträge in einem dezentralen Hauptbuch (distributed ledger). Sie basieren auf der gleichen Technologie wie Kryptowährungen, sind im Unterschied zu diesen grundsätzlich jedoch nicht teilbar und somit einzigartig. Durch den Erwerb eines NFTs, der etwa auf ein Kunstwerk verlinkt, wird ein einzigartiger Standort auf der Ethereum-Blockchain erworben, die auf eine Textdatei im Internet verweist, die jeder einsehen kann. Innerhalb dieser Textdatei befindet sich eine weitere URI, die auf das Kunstwerk selbst verweist und für jedermann einsehbar ist. Der Kauf von Krypto-Kunst oder eines sonstigen NFTs ist daher grundsätzlich der Kauf einer Zeile in einem fälschungssicheren Hauptbuch (das auch als Transaktionsliste verstanden werden kann), die auf eine öffentlich gehostete Datei verweist.

Die Idee und der antizipierte Aufstieg des Metaverse birgt eine Vielzahl neuer Anwendungsfälle für die Blockchain-Technologie. Ein derzeit finanziell florierender Bereich betrifft Plattformen wie etwa Decentraland. Decentraland ist eine dezentralisierte 3D-Plattform für virtuelle Realität, die aus einer Vielzahl an virtuellem “Bauland” besteht. Solch virtuelles Land in Decentraland basiert ganz generell auf NFTs, die mittels der Kryptowährung „MANA“ erworben werden können. Vereinfacht gesagt ist Decentraland somit eine Plattform für den Kauf und Verkauf von virtuellem Land und Immobilien im Metaverse. Andere bekannte Plattformen mit teils unterschiedlichen Anwendungen sind The Sandbox und Axie Infinity.

Virtuelle Immobilien können in Form eines NFT mittels eines NFT-Smart Contracts erworben werden. Smart contracts folgen der „If > Then > Else“-Regel und entsprechenden Attributen über die Etherum-Blockchain (on-chain NFT). Sobald die Zahlung abgewickelt ist, wird der NFT über eine entsprechende Plattform an den Erwerber übertragen. Schon im Rahmen dieses Schrittes können sich jedoch schon erste rechtliche Fragestellungen ergeben.

Während viele Erwerber der Ansicht sind, “Eigentum” an einem NFT erworben zu haben, oder den NFT selbst als Eigentumsnachweis qualifizieren, so ist der NFT eher als eine Rechnung im Rahmen einer Transaktion zu verstehen. Käufer und Verkäufer interagieren miteinander und der NFT begründet die entsprechende Rechnung. Programmierseitig kann diese “Rechnung” auch an “etwas” außerhalb der Blockchain (off-chain) verlinken, etwa einer Cloud oder einem zentralisiertem Hardware Server oder eben innerhalb der Etherum-Blockchain.

Dieses “etwas” ist in aller Regel ein einfaches Bild (.jpeg). Der NFT (die Rechnung) sagt jedoch auch nichts über die Transaktion selbst aus. Um diese beurteilen zu können, müsste man vielmehr die jeweiligen Geschäftsbedingungen des NFT-Smart Contracts prüfen.

Weitere rechtliche Probleme können sich schon auf sachenrechtlicher Ebene ergeben. So können einem NFT selbst keine Attribute zugesprochen werden. Der faktische Erwerb ist der zwischen den ursprünglichen Parteien ausbedungene Inhalt. Der Wert des NFTs folgt demnach grundsätzlich dem Vertragsinhalt. Ein Problem ist jedoch, dass kein Vertrag zwischen dem initialen primären Käufer und den nachfolgenden sekundären Erwerbern vorliegt (sowie allen weiteren Erwerben im Nachgang). Weiters liegt auch kein vertragliches Verhältnis zwischen Sekundärkäufern und dem ursprünglicher Aussteller des NFTs vor.

Es gibt nun jedoch Plattformen, die NFTs ausstellen und die entsprechenden Verträge gewisse Rahmenbedingungen vorsehen, wie etwa, dass diese NFTs auch nur auf dieser einen Plattform verwendet werden können bzw. sollen. Sollte nun ein solcher NFT auf bzw. über eine andere Plattform vertrieben werden, so besteht das Risiko, dass die Geschäftsbedingungen nicht übertragen werden. Sofort stellt sich die Frage, wieviel der NFT nun tatsächlich (außerhalb der vertraglich vorgesehenen Plattform) wert ist und welcher (vertragliche Inhalt) nun tatsächlich mit einem NFT übertragen bzw. erworben wird.

Nun kann es sein, dass eine Plattform NFTs mit gewissen Vorteilen (Perks) ausstellt, wie den Zugang zu einer bestimmten Kommunikationsplattform mit Gleichgesinnten. Die Plattforminhaber könnten nachträglich jedoch “ihre Meinung ändern” und den Zugang aus diversen Gründen entziehen. Fraglich in diesem Zusammenhang ist, ob die Geschäftsbedingungen eines jeden ausgestellten NFTs an die nächsten Erwerber übertragen werden. Sollte die Anwendbarkeit dieser Geschäftsbedingungen scheitern, etwa weil die Plattforminhaber in keinem Vertragsverhältnis mit allen nachgeschalteten Käufern stehen, dann besteht das Risiko, dass der Erwerber keine rechtliche Möglichkeit hat, seine “Rechte” gegen die Plattforminhaber durchzusetzen.

Neben konsumentenschutzrechtlichen Fragestellungen stellt sich auch die Frage im Rahmen des NFT Erwerbs dem keine Geschäftsbedingungen beigelegt sind, was mit dem NFT dann eigentlich erworben wird. Es besteht daher das Risiko, dass mit dem NFT nichts erworben wird. Denn ein NFT ist mit einem Hyperlink vergleichbar, wobei der zugrunde liegende Gehalt sich im Laufe der Zeit durchaus ändern kann oder ab einer gewissen Transaktionsanzahl intransparent wird. Da der Grunderwerb im Metaverse über NFTs erfolgt, liegt auch diesfalls ein solches Risiko vor.

Großteils wird der Grunderwerb im Metaverse jedoch aufgrund der Rückverfolgbarkeit des “Eigentums” in der Etherum-Blockchain als relativ sicher qualifiziert, weil eine “Grundbuchstauglichkeit” der on-chain Einträge angenommen wird. Es ist zu erwarten, dass in Zukunft die Möglichkeiten, Teile von NFTs (fractionalized NFTs) zu erwerben, zunehmen werden, was neue Entwicklungen und weitere rechtliche Fragestellungen im Bereich der Immobilieninvestitionen bringen könnte.

Generell gilt auch, dass das Metaverse kein rechtsfreier Raum ist. Alle geltenden Bestimmungen zum Vertragsrecht im Allgemeinen und zum Immobilienrecht im Besonderen finden auch im Metaverse Anwendung. Vor dem Kauf eines virtuellen Grundstücks ist aber jedenfalls Vorsicht geboten und die Prüfung der Geschäftsbedingungen der jeweiligen Plattform ratsam.

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Im Zusammenhang mit dem aktuellen COVID-19 Virus wurden hoheitliche Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung des Virus getroffen.

Das Bundesgesetz betreffend vorläufige Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 („COVID-19 Maßnahmengesetz“, BGBl. I Nr. 12/2020) und die auf dessen Basis erlassene Verordnung betreffend vorläufige Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 („COVID-19 Verordnung“, BGBl. II Nr. 96/2020) wurden am 15.03.2020 im Bundesgesetzblatt kundgemacht. Das COVID-19-Maßnahmengesetz und die COVID-19 Verordnung sind am 16.03.2020 in Kraft getreten. Nach derzeitigem Stand soll die COVID-19 Verordnung mit Ablauf des 13.04.2020 außer Kraft treten.

Gemäß § 1 der COVID-19 Verordnung ist das Betreten des Kundenbereichs von Betriebsstätten des Handels und von Dienstleistungsunternehmen sowie von Freizeit-und Sportbetrieben zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen oder der Benützung von Freizeit- und Sportbetrieben untersagt. § 2 der COVID-19 Verordnung sieht jedoch bestimmte, taxativ aufgezählte Ausnahmen von diesem generellen Betretungsverbot vor, die sich insbesondere auf die Bereiche der Deckung des notwendigen täglichen Lebensbedarfs beziehen (Lebensmittelhandel, Apotheken, Drogerien, Tankstellen, Banken, Post, Tabakfachgeschäfte und Zeitungskioske, Kfz-Werkstätten, etc.).

Des Weiteren ist gemäß § 3 der COVID-19 Verordnung das Betreten von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe – bis auf wenige Ausnahmen – untersagt. Dieses Betretungsverbot von Gastbetrieben ist mit 17.03.2020 in Kraft getreten.

Hinzu kommt eine Vielzahl von Verordnungen regionaler Behörden (idR Bezirksverwaltungsbehörden), die – mit regionaler Wirkung – ebenfalls Betriebsschließungen und –beschränkungen (z.B. von Beherbergungsbetrieben) zum Gegenstand haben.

Die genannten hoheitlichen Maßnahmen haben auf das Wirtschaftsleben weitreichende Auswirkungen. Eine Vielzahl an Unternehmen sind aufgrund dieser Maßnahmen zur teilweisen oder gänzlichen Schließung ihrer Betriebsstätten verpflichtet, weil den Kunden das Betreten des Kundenbereichs untersagt ist und den Inhabern der Betriebsstätten bei Zuwiderhandlung hohe Geldstrafen drohen. Zudem führt die COVID-19 Pandemie in vielen Bereichen auch bei Unternehmen, die nicht von den hoheitlich angeordneten Betretungsverboten umfasst sind, zu Beeinträchtigungen.

Eine gewisse Erleichterung solcher Betriebsschließungen und –beschränkungen könnten die Bestimmungen der §§ 1104 f ABGB bewirken, die eine Bestandzinsminderung bzw. –befreiung im Falle einer durch außerordentliche Zufälle bedingten Unbrauchbarkeit des Bestandobjektes vorsehen.

• 1104 ABGB nennt als außerordentliche Zufälle beispielhaft Feuer, Krieg, Seuche, große Überschwemmungen, Wetterschläge und gänzlichen Misswuch.

Diese gesetzliche Aufzählung ist jedoch nicht abschließend. Nach der Rechtsprechung liegt ein außerordentlicher Zufall grundsätzlich vor, wenn es sich um elementare Ereignisse handelt, die stets einen größeren Personenkreis treffen und von Menschen nicht beherrschbar sind, sodass für deren Folgen im Allgemeinen von niemand Ersatz erwartet werden kann. Neben den im Gesetz beispielhaft genannten Fällen versteht die Rechtsprechung darunter auch von den Vertragspartnern nicht provozierte hoheitliche Verfügungen (etwa die Beschlagnahme des Bestandobjektes durch eine Besatzungsmacht).

Die COVID-19 Pandemie ist durchaus als Seuche zu qualifizieren. Die im Zusammenhang damit getroffenen hoheitlichen Maßnahmen stellen nicht von den Vertragsparteien provozierte hoheitliche Verfügungen dar.

Bei einer durch außerordentlichen Zufall bedingten gänzlichen Unbrauchbarkeit des Bestandobjektes ist gemäß § 1104 ABGB kein Miet- oder Pachtzins zu entrichten. Dies gilt, wie bereits ausgeführt, sowohl für Miet- als auch für Pachtverträge. Bei einer durch außerordentlichen Zufall bedingten teilweisen Unbrauchbarkeit des Bestandgegenstands ist gemäß § 1105 ABGB zwischen Miet- und Pachtvertrag zu unterscheiden.

Bei Mietverträgen wird gemäß § 1105 Satz 1 ABGB bei einer teilweisen Unbrauchbarkeit ein verhältnismäßiger Teil des Mietzinses erlassen. Die Mietzinsminderung wird daher anhand eines prozentuellen Abschlags je nach dem Grad der Unbrauchbarkeit berechnet.

Bei Pachtverträgen hingegen besteht die Möglichkeit einer Pachtzinsreduktion bei teilweiser Unbrauchbarkeit gemäß § 1105 Satz 2 ABGB nur dann, wenn die Laufzeit des Pachtvertrages maximal ein Jahr beträgt. Zudem muss durch die außerordentlichen Zufälle die Nutzung des gepachteten Bestandsgegenstandes um mehr als die Hälfte beeinträchtigt sein. Daraus ergibt sich, dass für Pachtverträge, welche für mehrere Jahre abgeschlossen wurden, keine Bestandzinsreduktion geltend gemacht werden kann. Hintergrund dieser Regelung ist, dass der Gesetzgeber bei längerfristigen Pachtverhältnissen oder bei einem Ertragsausfall von höchstens der Hälfte davon ausgeht, dass ein Minderertrag durch einen höheren Mehrertrag der Folgejahre ausgeglichen werden könnte. Das gilt sinngemäß auch für die Unternehmenspacht.

Da die Abgrenzung zwischen Miet- und Pachtvertrag in der Praxis häufig schwierig ist und diesbezüglich eine sehr kasuistische Rechtsprechung besteht, ist im Bereich der teilweisen Unbrauchbarkeit eines Bestandobjekts jeder Einzelfall auch in diese Richtung hin gesondert zu prüfen.

Festzuhalten ist, dass die Mietzinsbefreiung bzw. -minderung alle Zinsbestandteile umfasst, also auch die Betriebs- und Nebenkosten sowie öffentliche Abgaben.

Die Bestimmungen der §§ 1104 f ABGB sind dispositiv. Folglich kann im jeweiligen Miet-oder Pachtvertrag auch eine davon abweichende Gefahrtragungsregelung – innerhalb der Grenzen der Sittenwidrigkeit – vereinbart werden. Zu berücksichtigen sind dabei auch die Auslegungsregeln des § 1106 ABGB. Diese sehen vor, dass der Bestandnehmer im Zweifel bei „unbestimmter“ Gefahrenübernahme nur die Gefahr für Feuer-, Wasserschäden und Wetterschläge trägt. Nur wenn er sich ausdrücklich verpflichtet, auch die Gefahr für alle anderen außerordentlichen Unglücksfälle zu übernehmen, gelten die §§ 1104 f ABGB nicht. Auch in diesem Fall besteht aber eine Zweifelsregel, wonach der Bestandnehmer nicht auch für den zufälligen Untergang des Bestandobjekts haften wollte, also nur die Preis-, aber nicht die Leistungsgefahr übernommen hat.

Ist man daher als Mieter oder Pächter in der Benutzung des Bestandobjektes durch die COVID-19 Pandemie selbst oder durch die hoheitlichen Maßnahmen zur Verhinderung der Ausbreitung des COVID-19 Virus beeinträchtigt, wäre sohin anhand der Bestimmungen des jeweiligen Miet- oder Pachtvertrages zu prüfen, ob und inwieweit ein Anspruch auf Mietzinsminderung oder –befreiung gemäß §§ 1104 f ABGB besteht.

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Vorweg ist zu betonen, dass die Beantwortung der Frage, ob in solchen Fällen Auswirkungen auf die Höhe des Hauptmietzinses (z.B. ein Anspruch des Mieters auf Minderung des Mietzinses) möglich sind, maßgeblich vom Inhalt des Vertrages abhängig ist. In der Praxis wird diese Problematik jedoch nur selten in den Mietverträgen berücksichtigt, weshalb die vertraglichen Bestimmungen in solchen Fällen kaum Hilfestellung bieten.

In manchen Fällen bildet der Standort des gemieteten Geschäftsraums und dessen Entwicklung auch eine Geschäftsgrundlage des jeweiligen Mietvertrages. Eine solche Geschäftsgrundlage kann sich in den – allenfalls sogar ausdrücklich im Vertrag genannten – Beweggründen für den Abschluss des Vertrages, aber auch im sonstigen Vertragsinhalt (z.B. durch Vereinbarung eines umsatzabhängigen Hauptmietzinses) widerspiegeln.

Im Vollanwendungsbereich des Mietrechtgesetzes (MRG) sind im Falle einer Geschäftsraummiete Vereinbarungen über die Höhe des Hauptmietzinses bis zu dem für den Mietgegenstand angemessenen Betrag zulässig (§ 16 MRG). Es wäre daher denkbar, eine Minderung des vereinbarten Mietzinses damit zu begründen, dass der vereinbarte Mietzins die Grenzen des höchstzulässigen Hauptmietzinses gemäß § 16 MRG überschreitet.

Ob der vereinbarte Mietzins angemessen ist oder nicht, ist primär von der Beurteilung der reellen und auf den Einzelfall bezogenen Marktverhältnisse abhängig. Als Orientierung kann dafür der Immobilienpreisspiegel dienen, der nach Maßgabe standardisierter Parameter (Bezirk, Lage und Größe des Mietgegenstandes) und anhand der Vorjahreszahlen statistisch errechnete Durchschnittsmietzinse auch für Geschäftsräumlichkeiten definiert.

Die sich aus dem Immobilienpreisspiegel ergebenden Durchschnittswerte können die Ermittlung des für den jeweiligen Einzelfall angemessenen Mietzinses durch einen Immobiliensachverständigen aber nicht ersetzen. Da es sich bei diesen Werten zudem um statistisch ermittelte Durchschnittswerte handelt, sind im jeweiligen Einzelfall erhebliche Abweichungen nach oben oder unten nicht auszuschließen.

Für die Beurteilung der Angemessenheit des vereinbarten Hauptmietzinses gemäß § 16 MRG ist der Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages entscheidend. Das heißt, der vereinbarte Hauptmietzins ist an den Umständen im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages zu messen. Allfällige Änderungen nach Abschluss des Mietvertrages bleiben daher ohne Einfluss auf die Beurteilung der Angemessenheit des Hauptmietzinses.

Gemäß § 16 Abs 1 MRG ist die Angemessenheit des Hauptmietzinses anhand der Größe, Art, Beschaffenheit, Lage sowie anhand des Ausstattungs- und Erhaltungszustandes des Mietgegenstandes zu bewerten. Andere Umstände, wie z.B. die Art der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit bleiben bei der Angemessenheitsprüfung gemäß § 16 Abs 1 MRG außer Betracht. Für die Prüfung der Angemessenheit des Hauptmietzinses sind daher allein Eigenschaften der gemieteten Geschäftsräumlichkeiten selbst entscheidend.
Vereinzelt wird in der Literatur die Meinung vertreten, dass es sich bei der Aufzählung der für die Angemessenheitsbewertung relevanten Kriterien in § 16 Abs 1 MRG um einen taxativen Katalog handelt, der die Anwendung sonstiger Kriterien (z.B. die Kaufkraft des Standortes, das Vorhandensein einer passenden Zielgruppe, die Passantenfrequenz, etc.) für die Angemessenheitsprüfung generell ausschließt.

Die bisherige Rechtsprechung ist jedoch weniger stringent, weil sie die Ermittlung der Angemessenheit des Hauptmietzinses anhand der Vergleichswertmethode zulässt, wodurch etwa die Kaufkraft eines Standortes, das Vorhandensein der passenden Zielgruppe und die Passantenfrequenz in die Beurteilung der Lage des Mietgegenstandes einfließen können, auch wenn diese Umstände keine Bewertungskriterien gemäß § 16 Abs 1 MRG darstellen.

Eine zentrale Hürde für die Geltendmachung einer Überschreitung des höchstzulässigen Hauptmietzinses stellt die in § 16 Abs 1 Z 1 MRG normierte Rügepflicht des Mieters von Geschäftsräumlichkeiten, der Unternehmer ist, dar. Demnach kann sich ein solcher Mieter nur dann auf die Überschreitung des höchstzulässigen Hauptmietzinses berufen, wenn er die Überschreitung unverzüglich, spätestens bei Übergabe des Mietgegenstandes gerügt hat.

In vereinzelten Fällen (z.B. im Falle einer Wertsicherungsvereinbarung oder eines umsatzabhängigen Mietzinses, deren Auswirkungen auf die Höhe des Hauptmietzinses bei Übergabe des Mietgegenstandes noch nicht bekannt sein können) vertritt die Literatur zum Teil jedoch die – von der Judikatur bislang nicht bestätigte – Rechtsansicht, dass eine Rüge auch nachträglich, somit nach der Übergabe des Mietgegenstandes, möglich sein soll.

Unabhängig davon könnte man – sowohl bei als auch außerhalb der Vollanwendung des MRG – einen Anspruch des Mieters auf Minderung des Hauptmietzinses auch aus § 1096 ABGB ableiten, wenn der Mieter aus Gründen, die nicht in seiner Sphäre und Verantwortung liegen, vom jeweiligen Mietgegenstand nicht den bedungenen Gebrauch machen kann, gleichgültig ob aus Verschulden des Vermieters oder durch Zufall.

Jedoch geht die Gewährleistung eines Vermieters von Geschäftsräumlichkeiten nach der Rechtsprechung prinzipiell nicht so weit, dass der Mieter dadurch generell von jeglichem Unternehmerrisiko befreit ist. Vielmehr soll z.B. die unzutreffende Einschätzung des Geschäftsganges durch den Mieter, mit der er schon bei Abschluss des Vertrages rechnen konnte, keinen hinreichenden Grund für eine Mietzinsminderung darstellen.

Zudem können demnach bei Vertragsabschluss nicht einschätzbare Auswirkungen des am freien Markt üblichen Konkurrenzkampfes und die enttäuschte Erwartung einer Geschäftsentwicklung eine Mietzinsminderung gemäß § 1096 ABGB nicht rechtfertigen, weil die Beteiligung an der freien Marktwirtschaft ein spekulatives Element miteinschließt, dessen Folgen auf den Vermieter nicht ohne weiteres überwälzt werden können.

Schließlich könnte eine Anpassung der Höhe des Hauptmietzinses infolge eines Irrtums gemäß §§ 871, 872 ABGB in Betracht kommen. Da die künftige Geschäftsentwicklung eines Standortes in vielen Fällen allein in den Beweggründen oder im Zweck des Mietvertrages Niederschlag findet, ist ein solcher Irrtum meist als unbeachtlicher Motivirrtum zu werten, der eine Anpassung des Mietvertrages nicht zu rechtfertigen vermag.

Will man als Mieter von Geschäftsraum für den Fall einer späteren negativen Geschäftsentwicklung des Standorts – abseits der unsicheren Rechtslage – einen Anspruch auf Minderung des Hauptmietzinses sicherstellen, ist daher eine entsprechende inhaltliche Ausgestaltung des Mietvertrages vorweg (z.B. durch Vereinbarung eines umsatzabhängigen Mietzinses, eines Mietzinsminderungsrechtes, etc.) zu empfehlen.

Der Beitrag Die Angemessenheit des Hauptmietzinses bei Geschäftsraummieten erschien zuerst auf RechtamBau.

Das Bevölkerungswachstum führt naturgemäß zu einer steigenden Nachfrage auf dem Wiener Wohnungsmarkt – der bereits seit Jahren begrenzt ist – und in diesem Zusammenhang auch zu einem Anstieg der Immobilienpreise und der monatlichen Mietkosten. Die ansteigenden Immobilienpreise resultieren auch daraus, dass der Grundstücks- und Immobilienmarkt seit der Finanzkrise für privates Investment attraktiver geworden ist.

Um diesem Trend entgegenzuwirken, wurde mit der am 21.03.2019 in Kraft getretenen Novellierung der Wiener Bauordnung die neue Widmungskategorie „Gebiete für geförderten Wohnbau“ eingeführt. Diese neue Kategorie ersetzt die bisherige Kategorie „Gebiete für förderbaren Wohnbau“, die nur Aspekte der Energieeffizienz und der damit verbundenen Technologie beim Bau von Gebäuden umfasste und in der Praxis kaum effizient war.

Das erklärte Ziel der neuen Kategorie ist die Förderung des leistbaren Wohnens. Gemäß den Gesetzesmaterialien soll die neue Widmungskategorie nicht nur zu niedrigeren Herstellungskosten und günstigeren Mieten führen, sondern auch eine generell preisdämpfende Wirkung am Wohnungsmarkt entfalten.

Die neue Kategorie bringt einige Einschränkungen und Verpflichtungen für die Eigentümer der betroffenen Liegenschaften, und damit Eingriffe in das Eigentumsrecht mit sich. Diese Eingriffe in das Eigentumsrecht werden vom Landesgesetzgeber für gerechtfertigt erachtet; dies zumal der Verfassungsgerichtshof in der jüngeren Vergangenheit sinngemäß bestätigt hat, dass Eingriffe in das Eigentumsrecht zum Zwecke der Schaffung leistbaren Wohnraums im „Ermessensspielraum“ des Gesetzgebers liegen.

Gemäß § 6 Abs 6a Wiener Bauordnung ist nunmehr bei der Errichtung von Gebäuden im Gebiet des geförderten Wohnbaus ein überwiegender Teil des Gebäudes für geförderte Wohnungen bereitzustellen. Nach allgemeinem Verständnis würde man unter einem überwiegenden Teil grundsätzlich einen Anteil von über 50 % verstehen. In der Planungsgrundlage der Stadt Wien wurde jedoch festgelegt, dass der Mindestanteil der geförderten Wohnnutzfläche zwei Drittel betragen soll. Gemäß der Planungsgrundlage wurde der höhere Anteil der geförderten Wohnnutzfläche zur gesamten Wohnnutzfläche festgelegt, um ein signifikantes Volumen an neuen leistbaren Wohnungen zu ermöglichen.

Die neue Widmungskategorie, die als Unterfall der Baulandwidmung „Wohngebiet“ und „Gemischtes Baugebiet“ zur Anwendung kommt, wird erst (i) bei der Neuausweisung von Wohngebieten oder gemischten Baugebieten, (ii) bei Widmungsänderungen im Bauland, (iii) bei der Erhöhung der für Wohnungen nutzbaren zulässigen baulichen Dichte („Verdichtungen“) und (iv) bei der Ausweisung von Hochhäusern angewendet. Aufrechte Baulandwidmungen bleiben von der neuen Widmungskategorie unberührt.

Obwohl in anderen Bundesländern bereits ähnliche Widmungskategorien vorgesehen sind, stellt die in Wien eingeführte Kombination der zulässigen Widmung einerseits mit Miet- und Verkaufspreisgrenzen andererseits einen gänzlich neuen Ansatz dar.

Denn um in Zukunft eine Baugenehmigung in der Kategorie „Gebiete für geförderten Wohnbau“ zu erhalten, muss dem Bauansuchen ein Nachweis über die Angemessenheit der Grundkosten angeschlossen sein. Die Angemessenheit der Grundkosten ergibt sich aus dem Wiener Wohnbauförderungs- und Wohnhaussanierungsgesetzes (WWFSG) und kann z.B. durch Vorlage des Kaufvertrages oder eine entsprechende Bescheinigung der Gemeinde nachgewiesen werden. Die Grundkosten (Kaufpreis) gelten dann als „angemessen“, wenn bei Übertragung des Eigentums an einer Fläche zur Errichtung und Bereitstellung von Wohnungen die  Höhe von EUR 188,00 pro Quadratmeter der oberirdischen Bruttogrundfläche bei raumbildenden Bauteilen nicht überschritten wird.

Zusätzlich darf der Hauptmietzins für geförderte Wohnungen für die Förderungsdauer (40 Jahre) höchstens mit einem Betrag von insgesamt EUR 4,97 je Quadratmeter Nutzfläche und Monat begehrt werden. Dieser Betrag ist inflationsbereinigt und an den von der Statistik Austria veröffentlichten Verbraucherpreisindex 2015 gekoppelt. Während der Förderungsdauer von 40 Jahren können somit geförderte Wohnungen nur zu einem Mietzins vermietet werden, der diese Obergrenze nicht überschreitet.

Des Weiteren ist zur Sicherung der Inanspruchnahme der Förderung im Grundbuch auf der entsprechenden Liegenschaft ein Veräußerungsverbot zu Gunsten des Landes Wien einzuverleiben, dessen Nachweis spätestens mit der Baubeginnsanzeige zu erbringen ist. Die Veräußerung der Liegenschaft während der Förderungsdauer bedarf daher der Zustimmung der Stadt Wien. Dadurch soll der spekulative Verkauf von geförderten Grundstücken für die Förderungsdauer verhindert und damit die ordnungsgemäße Verwendung der Förderung sichergestellt werden.

Künftig ist bei Bauvorhaben auf Grundstücken, die als „Gebiete für geförderten Wohnbau“ gewidmet sind, mit der Fertigstellungsanzeige auch die Förderungszusage der Landesregierung nachzuweisen, damit die Anwendung der günstigeren Mietzinsvorschriften sichergestellt ist. Die Verwaltung der Förderung erfolgt im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung der Stadt Wien, weshalb kein Rechtsanspruch des Antragstellers auf eine Förderung besteht. Für den Bauherrn kann daher das Risiko bestehen, dass die Förderungszusicherung nicht erteilt wird und die Fertigstellungsanzeige nicht erstattet werden kann, obwohl das Bauvorhaben faktisch fertiggestellt ist. Die Fertigstellungsanzeige ist jedoch zwingend erforderlich für die zulässige Benützung des Gebäudes.

Nicht unerwähnt bleiben kann, dass es aufgrund der mit der neuen Widmungskategorie verbundenen Beschränkungen nicht nur rechtliche, sondern auch wirtschaftliche Bedenken gibt. Insbesondere wird in der Praxis befürchtet, dass es aufgrund dessen zu einer weiteren Verknappung von Bauland für Wohnzwecke, einem verstärkten Wettbewerb zwischen gewerblichen Bauträgern und einer möglichen Querfinanzierung geförderter Wohnungen durch die Mieter von nicht gefördertem Wohnraum kommen wird; dies mit der Folge, dass Wohnraum nicht günstiger, sondern teurer wird. Es bleibt daher abzuwarten, welche Auswirkungen die neuen Regelungen auf den Wiener Wohnungsmarkt haben werden.

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Ausgangslage des hier angesprochenen Amtshaftungsfalles ist eine im Flächenwidmungsplan vormals als Grünland ausgewiesene Liegenschaft, die über Antrag des vormaligen Liegenschaftseigentümers in Bauland-Wohngebiet umgewidmet worden war; dies obwohl die Liegenschaft in einem Hochwasserabflussgebiet gelegen ist.

Der Umwidmung sind Recherchen der zuständigen Gemeinde, wie insbesondere Anfragen an die Landesverwaltung und Erhebungen in der Gemeindebevölkerung über Erfahrungen mit einer allenfalls bekannten Hochwassergefährdung, vorausgegangen. Auch hat die Gemeinde ein geologisches Gutachten einholen lassen, welches die Bebaubarkeit der Liegenschaft bestätigt hat. Im Zeitraum zwischen der Erarbeitung des neuen Flächenwidmungsplans und der Umwidmung sind auch keine Überflutungen der Liegenschaft eingetreten.

Aus Sicht der Gemeinde haben daher keine Bedenken gegen eine Umwidmung der Liegenschaft von Grünland in Bauland-Wohngebiet bestanden, was sich jedoch als erhebliche Fehleinschätzung der Gemeinde herausgestellt hat, weil die Liegenschaft tatsächlich durchschnittlich alle zwanzig Jahre durch Hochwasser überflutet wird. Das schutzwasserwirtschaftliche Grundsatzkonzept, aus dem die Gemeinde die Hochwassergefährdung der Liegenschaft hätte ableiten können, hatte die Gemeinde nicht berücksichtigt.

Nach der erfolgten Umwidmung hat eine gemeinnützige Bauvereinigung die Liegenschaft erworben. Der Bauvereinigung war bei Erwerb der Liegenschaft nicht bekannt, dass es sich bei dieser Liegenschaft ursprünglich um Grünland gehandelt hat und dass die Liegenschaft tatsächlich in einem Hochwasserabflussgebiet gelegen ist. Andernfalls hätte sie die Liegenschaft nicht erworben. Nach den Planungen der Bauvereinigung sollte auf der Liegenschaft eine Wohnhausanlage mit vier selbständigen Wohnhäusern und 36 Wohnungen entstehen.

Erst im Zuge des Baubewilligungsverfahrens über das von der Bauvereinigung geplante Bauvorhaben wurde diese von der Baubehörde darauf hingewiesen, dass die Bebauung der Liegenschaft – offenbar aufgrund der von der Gemeinde zwischenzeitig erkannten Hochwassergefährdung – auch einer wasserrechtlichen Genehmigung bedarf. Zwischenzeitlich hatte die Gemeinde auch eine Bausperre über die Liegenschaft verhängt, die erst nach Durchführung bestimmter Sicherungsmaßnahmen gegen die Hochwassergefährdung wieder aufgehoben werden sollte.

Die Bauvereinigung hat sich davon jedoch zunächst nicht beirren lassen und ist von ihrem Plan, das Bauvorhaben zu realisieren, zunächst auch nicht abgerückt. Vielmehr hat sie die Hochwassergefährdung bei der Planung berücksichtigt. Über den Antrag der Bauvereinigung auf Erteilung einer wasserrechtlichen Bewilligung wurde zunächst auch in erster Instanz behördlich positiv entschieden; diese Bewilligung wurde jedoch über Beschwerden von Anrainern wieder aufgehoben und schließlich auch endgültig versagt, weil sich das Bauvorhaben als wasserrechtlich nicht bewilligungsfähig erwiesen hat. Aus diesem Grund hat die Bauvereinigung auch davon abgesehen, die Abweisung des Antrages auf wasserrechtliche Bewilligung des Bauvorhabens mit (aussichtslosen) Rechtsmitteln zu bekämpfen.

Die Bauvereinigung hat daher von der Realisierung des Bauvorhabens – auch in reduzierter Form – abgesehen, auch wenn nach den Angaben der Gemeinde ein Bauvorhaben mit lediglich drei Wohnhäusern zulässig gewesen wäre. Daran hatte jedoch die Bauvereinigung kein Interesse. Vielmehr hat die Bauvereinigung die Gemeinde auf Schadenersatz insbesondere wegen Verletzung von Prüf- und Sorgfaltspflichten geklagt.

In dem darauf folgenden, in drei Instanzen geführten Rechtsstreit, über den der Oberste Gerichtshof (OGH) letztlich zu entscheiden hatte, wurde eine Amtshaftung der Gemeinde im vorliegenden Fall gerichtlich bestätigt, was sich zusammengefasst wie folgt begründen lässt:

Voraussetzung für das Entstehen eines Amtshaftungsanspruches (hier gegen die Gemeinde) ist, dass Organe des jeweiligen Rechtsträgers (hier der Gemeinde) in Vollziehung der Gesetze den Anspruchsteller (hier die Bauvereinigung) in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt und dadurch geschädigt haben. Der Schaden muss durch ein rechtswidriges Verhalten von Gemeindeorganen verursacht worden sein, wobei diese dem erhöhten Sorgfaltsmaßstab eines Sachverständigen gemäß § 1299 ABGB unterliegen.

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung, dass eine Gemeinde im Falle der Umwidmung einer Liegenschaft zu Bauland strengen Prüf- und Sorgfaltspflichten unterliegt, insbesondere weil der Flächenwidmungsplan die zentrale Funktion hat, dem Erwerber einer Liegenschaft Sicherheit im Hinblick auf die Bebaubarkeit und den Wert der Liegenschaft zu verschaffen. Der Erwerber einer Liegenschaft muss daher darauf vertrauen können, dass die Liegenschaft entsprechend den Angaben im Flächenwidmungsplan bebaubar ist.

Ist Organen der Gemeinde nun die Hochwassergefährdung einer Liegenschaft bekannt – wie vom OGH im vorliegenden Fall unterstellt wurde – oder hätte die Hochwassergefährdung aufgrund der Umstände oder bei Entsprechung der auferlegten Prüf- und Sorgfaltspflichten bekannt sein müssen, hat die Gemeinde dies in der Flächenwidmung zu berücksichtigen und die Baulandwidmung entweder zu unterlassen oder nur mit adäquaten im Flächenwidmungsplan ersichtlichen Nutzungsbeschränkungen zu verknüpfen.

Im Falle einer fehlerhaften Baulandwidmung kann die Gemeinde daher eine weitreichende Haftung für die dadurch schuldhaft verursachten Schäden eines Erwerbers oder Eigentümers einer Liegenschaft treffen. Dies gilt umso mehr, wenn die Gemeinde zudem in Kenntnis der Hochwassergefährdung den Erwerber einer Liegenschaft nicht im Rahmen eines Behördenkontaktes (z.B. im Zuge des Baubewilligungsverfahrens und dergleichen) auf diesen die Bebaubarkeit und den Wert der Liegenschaft beschränkenden Umstand hinweist.

Beachtlich ist in diesem Zusammenhang auch, dass einem durch Behördenverhalten Geschädigten nur Schadenersatz gebührt, wenn er erfolglos alle – nicht völlig aussichtslosen – Rechtsmittel ausgeschöpft hat (sogenannte Rettungspflicht). Nach Ansicht des OGH hat die Bauvereinigung im vorliegenden Fall ihre Rettungspflicht nicht verletzt, weil ein Rechtsmittel gegen einen Bescheid der Wasserrechtsbehörde die Hochwassergefährdung der Liegenschaft nicht verhindert hätte und die Liegenschaft selbst bei erfolgreicher Anfechtung des wasserrechtlichen Bescheides aufgrund der Bausperre nicht bebaut hätte werden können.

Für die Praxis ist es daher empfehlenswert, vor Erwerb einer Liegenschaft in den Flächenwidmungsplan Einsicht zu nehmen und angesichts der strengen Rechtsprechung zur Amtshaftung in Belangen der Flächenwidmung auch die Beratung der zuständigen Behörde über die Historie der Widmung (z.B. Umwidmung von Grünland in Bauland) sowie allfällige sonstige Umstände einzufordern, welche die Bebaubarkeit und den Wert der Liegenschaft beeinflussen oder beeinträchtigen könnten.

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In den letzten Jahren war gerade in Ballungszentren eine kontinuierliche, teils exorbitante Steigerung der Grundstückspreise zu beobachten. Entsprechend knapp ist hier auch Bauland. Die innovative und flexible Erschließung von Bauflächen ist in Ballungszentren daher sowohl bei der Schaffung von leistbarem Wohnraum, als auch bei der hohen Nachfrage nach modernen Logistik- und Gewerbeimmobilien ein großes Thema.

So kommt aktuell im Hinblick auf die Baulandmobilisierung für Wohn-, Logistik- und Gewerbeimmobilen auch dem Baurecht eine besondere Bedeutung zu. Die Grundlage des Baurechts ist das Baurechtsgesetz (BauRG), das durch die BauRG-Novelle 1990 maßgeblich modifiziert und in seinem Anwendungsbereich erweitert worden ist. Insbesondere ist es seither jedem Grundeigentümer möglich, ein Baurecht an seiner Immobilie einzuräumen.

Das Baurecht ist ein dingliches Recht sui generis und gilt als unbewegliche Sache. Es besteht gemäß § 1 BauRG in dem dinglichen, veräußerlichen und vererblichen Recht, auf oder unter der Bodenfläche eines fremden Grundstücks ein Bauwerk zu errichten und zu haben. Die Laufzeit des Baurechts beträgt mindestens zehn und höchstens 100 Jahre.

Ein Baurecht ist seiner Natur nach ein dingliches Recht und entsteht als solches erst mit der Eintragung ins Grundbuch. Das Baurecht wird beim Grundstückseigentümer im sogenannten Lastenblatt, also im C-Blatt der damit belasteten Liegenschaft, der Stammliegenschaft, als Last eingetragen. Gleichzeitig ist für das Baurecht eine eigene besondere Grundbuchseinlage, die Baurechtseinlage, zu eröffnen. In dieser wird sodann der Bauberechtigte im sogenannten B-Blatt als Eigentümer des Baurechts eingetragen. In weiterer Folge werden in der Baurechtseinlage sämtliche Eintragungen für und gegen den Bauberechtigten vorgenommen.

Sohin hat das Baurecht die Vorteile, dass einerseits der Grundeigentümer bei der Bestellung eines Baurechts nicht nur sein Eigentum am Grundstück behält und einen Baurechtszins sowie etwaige künftige Wertsteigerungen der Liegenschaft lukriert, andererseits der Bauberechtigte, der Eigentum am Bauwerk erwirbt, nicht den Kaufpreis für das Grundstück aufbringen muss, sondern lediglich einen Baurechtszins zu zahlen hat.

Doch was ist rechtlich zulässig, wenn nun ein für die geplante Bebauung optimales Areal gefunden ist, welches sich aus mehreren Liegenschaften zusammensetzt und sich auch das zu errichtende Gebäude über mehrere dieser Liegenschaften erstrecken soll?

Für die Beantwortung dieser Frage ist für das Bundesland Wien zunächst § 16 Abs 2 der Wiener Bauordnung zu beachten. Demnach darf ein Bauplatz grundsätzlich nicht zwei oder mehrere Grundbuchskörper, sohin Liegenschaften, umfassen. Die Wiener Bauordnung macht von diesem Grundsatz jedoch eine wesentliche Ausnahme: Wenn die Bebauung im Zusammenhang mit einem Baurecht erfolgt, darf ein Gebäude auch mehrere Liegenschaften umfassen. Demnach wäre es somit denkbar, dass mit Hilfe eines Baurechts, das sich über mehrere Liegenschaften erstreckt (sogenanntes „Gesamtbaurecht“), auch ein Gebäude errichtet wird, das sich über mehrere Liegenschaften – und damit auch über Liegenschaftsgrenzen – erstreckt.

In der österreichischen Grundbuchpraxis ist jedoch strittig, ob ein solches Gesamtbaurecht an mehreren Liegenschaften, vielleicht sogar mit verschiedenen Liegenschaftseigentümern bestehen bzw begründet werden kann; dies insbesondere zumal sich weder das österreichische BauRG noch die österreichische Judikatur mit dieser Thematik bisher befasst haben. Auch die österreichische Literatur steht dem Gesamtbaurecht gespalten gegenüber.

Nach dem BauRG kann ein Baurecht nicht lediglich an einem Teil eines Grundbuchskörpers begründet werden, sondern muss sich dieses vielmehr auf die gesamte Stammliegenschaft beziehen. Es ist daher nach dem BauRG z.B. nicht wirksam möglich, an einer Liegenschaft, die aus zwei Grundstücken besteht, zwei Baurechte (jeweils ein Baurecht an einem Grundstück) einzuräumen und zu begründen. Ebenso ist die Beschränkung des Baurechtes auf einen Teil eines Gebäudes unzulässig.

Daraus leiten Teile der Lehre Argumente für die Ablehnung des Gesamtbaurechts ab, und zwar selbst im Falle der Identität der Liegenschaftseigentümer; dies insbesondere mit der Begründung, dass im Falle eines Gesamtbaurechtes eine der mit dem Baurecht belasteten Liegenschaften jederzeit veräußert werden könnte, was zu einem gesetzwidrigen Zustand führen würde, zumal die Grundstücksgrenzen dann mitten durch das Baurechtsgebäude verlaufen und die einzelnen entstandenen selbständigen Baurechte sich nunmehr jeweils auf einen Teil des Gebäudes beziehen würden. Darüber hinaus würde jedenfalls nach dem Ende des Baurechts ein Grenzüberbau mit allen seinen negativen Folgen entstehen.

Gegenteilige Meinungen vertreten hingegen die Auffassung, dass eine originäre Begründung eines Baurechtes an mehreren Grundstücken verschiedener Grundbuchskörper zulässig sei, weil auch ein nachträglich entstandenes Gesamtbaurecht, beispielsweise auf Grund der Teilung eines Baurechtsgrundstücks oder der Abschreibung eines mit einem Baurecht belasteten Grundstücks gemäß § 847 ABGB keine Auswirkungen auf Bestand und Umfang des Baurechts habe.

Das Baurecht bestehe in einem solchen Falle nicht an einem Teil eines Grundbuchskörpers, sondern erstrecke sich auf zwei oder mehrere Stammliegenschaften. Zudem sei das Baurecht auch nicht auf einen Teil eines Bauwerks beschränkt, da durch die Teilung nicht mehrere Baurechte entstehen, sondern ein und dasselbe Baurecht bestehen bleibe, welches sich inhaltsgleich auf mehrere Liegenschaften erweitere. Voraussetzung der Zulässigkeit sei jedenfalls, dass die Grundbuchskörper nebeneinander liegen, weil die mit dem Gesamtbaurecht belasteten Grundstücke für das Bauwerk erforderlich oder zumindest für dessen Benützung vorteilhaft sein müssten. Des Weiteren müsste ein einheitlicher Baurechtsvertrag errichtet werden, in welchem insbesondere die Baurechtsdauer, der Bauzins und die Aufteilung des Bauzinses unter den Baurechtsbestellern einheitlich geregelt werden.

Nichtsdestotrotz herrscht auch zwischen den Befürwortern der Zulässigkeit eines Gesamtbaurechts Uneinigkeit darüber, ob die Bauwerkserrichtung über die Grundstücksgrenzen hinweg zulässig ist; dies insbesondere weil die Rechtsfolgen für das Bauwerk bei Erlöschen des Gesamtbaurechts unklar sind.

Fakt ist, dass das Gesamtbaurecht und die damit verbundene Möglichkeit, ein Bauwerk zu errichten, das sich über mehrere Liegenschaften erstreckt, großes Potenzial zur Erschließung von Bauflächen, insbesondere im städtischen Bereich bieten würde. Die Rechtslage ist in diesem Zusammenhang jedoch unsicher. Und die Uneinigkeit der Grundbuchpraxis über die Zulässigkeit eines solchen Gesamtbaurechts verhindert in der Immobilienpraxis den Versuch, das Gesamtbaurecht als geeignete Grundlage für Großbauprojekte durchzusetzen. Es bleibt sohin – wie auch in vielen anderen Fällen – zu hoffen, dass der Gesetzgeber eines Tages diese Problematik aufgreift und einer klaren gesetzlichen Lösung zuführt.

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Grunderwerbssteuer

Die Novelle des Grunderwerbsteuergesetzes 2014 ist noch in guter Erinnerung. Außerhalb des Familienverbandes wird seitdem als Basis für die Steuerberechnung der Verkehrswert und nicht mehr der dreifache Einheitswert herangezogen. Schenkungen und Erbschaften außerhalb des Familienverbands wurden schon damals deutlich teurer, sind aber freilich überaus selten anzutreffen.

Nun soll ab dem Inkrafttreten der Steuerreform am 01.01.2016 unabhängig vom Verwandtschaftsverhältnis als Basis für die Steuerberechnung der „Grundstückswert“ herangezogen werden, der sich vom in der Regel höheren Verkehrswert ableitet.

Die neue Bemessungsgrundlage – Grundstückswert

Aus den Erläuterungen zum Steuerreformgesetz 2015/2016 ergibt sich, dass dieser Grundstückswert als Ersatz- bzw. Mindestbemessungsgrundlage für die Steuerberechnung bei Vermögensübertragungen herangezogen werden soll, sofern es sich nicht um den Erwerb von land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken handelt; für letztere gelten nach wie vor die im Jahre 2014 neu erhobenen Einheitswerte. Der nach dem 01.01.2016 für Vermögensübertragungen sodann maßgebliche Grundstückswert soll ein vom gemeinen Wert (entspricht dem Verkehrswert) abgeleiteter Wert sein und nur dann zur Anwendung kommen, wenn eine Gegenleistung nicht vorhanden oder die Gegenleistung geringer ist als der Grundstückswert. Diebisher geltenden im Verhältnis zum Grundstückswert „günstigeren“ Einheitswerte, die auf Basis der Bewertung zum Stichtag 01.01.1973 bisher herangezogen wurden, kommen ab dem 01.01.2016 nicht mehr zur Anwendung. Die näheren Details zur Ermittlung des „Grundstückswertes“ sollen in einer Verordnung des Bundesministers für Finanzen im Einvernehmen mit dem Bundeskanzler geregelt werden. Beispielsweise soll ein von einem geeigneten Immobilienpreisspiegel abgeleiteter Wert akzeptiert werden, von dem noch ein Abschlag von pauschal 30 % vorgenommen werden kann. Es kann schon jetzt gesagt werden, dass ein so ermittelter Wert mit dem Verkehrswert einer konkreten Liegenschaft so gut wie nichts zu tun hat. So hätte man gleich beim System der Einheitswerte bleiben können und diese pauschal um eine durchschnittliche Werterhöhung anpassen können. Die Anwendung in der Praxis wird jedenfalls einmal mehr erschwert. In vielen Fällen wird es wohl überhaupt ratsam sein, ein Gutachten einzuholen, da die pauschalen Berechnungen oft zu unrealistisch hohen Werten führen werden. Immerhin diese Möglichkeit soll weiterhin bestehen.

Entlastung durch Stufentarif

Zur Abfederung der Umstellung der Bemessungsgrundlage ist eine Steuerbefreiung für Erwerbe von Todes wegen (Erbschaft, Vermächtnis) durch den überlebenden Ehegatten oder eingetragenen Partner hinsichtlich des Hauptwohnsitzes, soweit 150 m² Wohnnutzfläche nicht überschritten werden, vorgesehen. Weiters ist für die Besteuerung bei unentgeltlichen Vermögensübertragungen im Immobilienbereich vorgesehen, einen sogenannten Stufentarif zur Anwendung zu bringen. Anstatt wie bisher 2 % (vom 3-fachen Einheitswert) zwischen nahen Angehörigen bei unentgeltlichen Vermögensverschiebungen kommen nun folgende Steuersätze zur Anwendung:

Zur Verdeutlichung der höheren Steuerbelastung soll nachstehendes Beispiel dienen:

Die Mutter schenkt ihrem Kind ein Grundstück mit einem Einheitswert von 50.000 Euro und einem Verkehrswert von 500.000 Euro. Bisher würde sich die Grunderwerbsteuer mit EUR 3.000 berechnen (2 % des 3fachen Einheitswertes, also 150.000 Euro). Aufgrund der Neuregelung erhöht sich die Grunderwerbssteuer auf EUR 7.750 (der Betrag ergibt sich aus folgender Berechnung: 0,5 % von EUR 250.000 = EUR 1.250, 2,0 % von EUR 150.000 = EUR 3.000, 3,5 % von EUR 100.000 = Euro 3.500).

Insofern sollen unentgeltliche Erwerbe gegenüber entgeltlichen Erwerben künftig dadurch begünstigt werden, dass für sie ein Stufentarif zur Anwendung kommt. Erwerbe mit Gegenleistungen bis zu 30 % des Grundstückswertes sollen noch zur Gänze als unentgeltlich gelten. Um Übergänge zwischen Entgeltlichkeit und Unentgeltlichkeit zu „glätten“ – um also zu verhindern, dass durch 1 Euro mehr an Gegenleistung der Erwerb nicht mit dem Stufentarif sondern zur Gänze mit dem Normalsatz von 3,5 % zu versteuern ist – sollen Erwerbsvorgänge, bei denen die Gegenleistung mehr als 30 % des Grundstückswertes beträgt, in einen entgeltlichen und einen unentgeltlichen Teil aufgespalten werden. Soweit Unentgeltlichkeit vorliegt, soll der Stufentarif anzuwenden sein, soweit Entgeltlichkeit vorliegt, der Normalsatz (3,5 %). Erst bei Gegenleistungen in Höhe von mehr als 70 % soll zur Gänze ein als entgeltlich zu beurteilender Erwerbsvorgang vorliegen. Zudem ergibt sich aus den Erläuterungen, dass im Zweifel, wenn also der Wert der Gegenleistung nicht erhoben werden kann, von einer Gegenleistung in der Höhe von 50 % und damit von der Entgeltlichkeit ausgegangen wird. Dies bedeutet, dass auf eine Hälfte des Grundstückswertes der Stufentarif (einschließlich Zusammenrechnung und Verteilungsmöglichkeit), auf die andere Hälfte der Normaltarif anzuwenden ist.

Form der Entrichtung der Grunderwerbsteuerbelastung

Für die Entrichtung der Steuerschuld soll es Erleichterungen geben. Es wird künftig möglich sein, die Grunderwerbsteuerbelastung bei unentgeltlichen Erwerben (also bei Schenkungen ohne Gegenleistung, Schenkungen mit einer Gegenleistung, die geringer als 30 % des Grundstückswertes ist, sowie bei Erwerb von Todes wegen) auf zwei bis fünf Jahre zu verteilen. Die verteilte Entrichtung der Grunderwerbsteuer setzt einen Antrag voraus und ist daher nur möglich, wenn der Erwerbsvorgang mit einer Abgabenerklärung angezeigt wird, nicht jedoch im Fall einer Selbstberechnung.

Immobilienertragssteuer

Ebenfalls zu einer Erhöhung kommt es bei der erst vor einigen Jahren eingeführten Immobilienertragssteuer. Diese wird von 25 % auf 30 % angehoben. Dadurch kommt es auch bei Altfällen zu einer Steigerung der effektiven Steuerbelastung von 3,5 % auf 4,2 % des Veräußerungserlöses. Zusätzlich soll der Inflationsabschlag (2 % ab dem 11. Jahr, höchstens jedoch 50 % des Gewinnes) entfallen.

Verschlechterungen bei der AfA

Im betrieblichen Bereich soll der bisherige Abschreibungssatz von 3 % auf 2,5 % gesenkt werden, die sofortige Berücksichtigung von Instandsetzungsaufwendungen abgeschafft und eine Verteilung auf 15 Jahre vorgesehen werden. Auch der 2 % ige Satz für Gebäude, die vor 1915 errichtet wurden, soll fallen. Eine weitere unangenehme Neuerung ist im außerbetrieblichen Bereich die Einführung einer gesetzlichen Vermutung über den Grundanteil von 40 % anstelle des in der Praxis bisher von der Finanzverwaltung akzeptierten Anteils von 20 %. Auch hier werden in Zukunft wohl vermehrt Gutachter zum Einsatz kommen, um den immer noch zulässigen Gegenbeweis anzutreten.

Sollen Schenkungen von Liegenschaften vorgezogen werden?

Aus steuerlicher Sicht ist damit zu rechnen, dass Schenkungen von Liegenschaften vor allem in Ballungsräumen deutlich teurer werden. In ländlicheren Gebieten, in denen sich der Verkehrswert nicht so massiv vom Einheitswert entfernt hat, kann ein Zuwarten unter Umständen sogar zu Vergünstigungen führen. Um herauszufinden, ob ein konkreter Schenkungsfall zu einer höheren oder niedrigeren Belastung führen wird, sollte noch rechtzeitig der Verkehrswert ermittelt werden. Dazu sollte eine Einschätzung eines Sachverständigen eingeholt werden.

Mitunter gibt es aber aufgrund vielerlei Umstände Vorbehalte von potentiellen Geschenkgebern, nur aufgrund steuerlicher Überlegungen Schenkungen zu Lebzeiten vorzunehmen, die sonst nicht oder nicht so schnell erfolgen würden. Wenn aber sehr hohe Steuerbelastungen für Schenkungen oder Erbfälle ab nächstem Jahr zu erwarten sind, könnte diesen Personen unter Umständen zu einer Schenkung mit gleichzeitigem Angebot einer Rückübertragung geraten werden. Dazu ist es erforderlich, dass der Geschenknehmer ein mit dem Tod des Geschenkgebers befristetes und unbedingtes Angebot stellt, das Eigentumsrecht wieder an den Geschenkgeber zu übertragen. Das Angebot kann der Geschenkgeber jederzeit annehmen und  hat es somit in der Hand, die heuer noch zu günstigen Konditionen geschenkte Liegenschaft im Bedarfsfall wieder zu erlangen. Zu beachten ist allerdings, dass dann wohl die höhere Grunderwerbsteuer anfällt. Solche Konstruktionen sollten also nur dann gewählt werden, wenn eine Rückübertragung nur in sehr unwahrscheinlichen Fällen erfolgen soll und diese nur einer theoretischen Absicherung des Geschenkgebers dienen soll.

Zusammenfassung

Die Erbschafts- und Schenkungssteuer ist eigentlich nicht durch die Hintertür gekommen, sondern nur ein wenig anderes verpackt doch irgendwie wieder da. Erben und Schenken wird jedenfalls in der Regel deutlich teurer. In vielen Fällen wäre daher das Vorziehen von zumindest mittelfristig ohnehin geplanten Übertragungen zu empfehlen. Für den Geschenkgeber gibt es neben den üblichen Fruchtgenussrechten und Veräußerungsverboten auch die Möglichkeit, eine Rückübertragung der Liegenschaft zu vereinbaren, um den Steuervorteil noch in diesem Jahr zu erhalten und dennoch die Kontrolle über seine Liegenschaft nicht zu verlieren.

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Der Anteil der älteren Menschen an der Bevölkerung steigt enorm. Immer mehr werden barrierefrei gestaltete Wohnräume und spezielle Services und Dienstleistungen nachgefragt. So unterschiedlich die Wohnbedürfnisse der Senioren sind, eins ist sicher, die Mehrheit will so lange wie möglich in den „eigenen vier Wänden“ leben. Während die klassischen Alten- und Pflegeheime für ältere Menschen mit einer Pflegestufe geeignet sind, die eine rund um die Uhr medizinische und pflegerische Betreuung erfordern, haben sich für die selbstbestimmte Lebensweise älterer Menschen verschiedene Wohnformen herausgebildet.

Betreutes und betreubares Wohnen, was ist das?

Am Markt werden Wohnungen mit Betreuungsleistungen für ältere Menschen als Betreutes oder Betreubares Wohnen, Wohnen mit Concierge, Mehrgenerationenwohnen, Seniorenresidenzen, Seniorenwohngemeinschaften uvm angeboten. Betreutes oder betreubares Wohnen ist in den Förderungsvorschriften der meisten Bundesländer grundsätzlich verankert, allerdings fehlen konkrete Definitionen über Bezeichnung und Inhalte der jeweiligen Konzepte, sodass dies zur Verunsicherung und zu falschen Erwartungen der Konsumenten führt.

Betreutes Wohnen – ÖNORM CEN/TS 6118

Seit 01.05.2012 gilt in Österreich die ÖNORM CEN/TS 16118 „Betreutes Wohnen – Anforderungen an Dienstleistungen für ältere Menschen im Rahmen der Wohnform Betreutes Wohnen“. Sie soll die Qualitätsmaßstäbe für Betreutes Wohnen europaweit vereinheitlichen und gibt Planern, Entwicklern, Bauträgern, Investoren, Wohnungs- und Immobilienunternehmern sowie ihren Beratern wertvolle Hinweise für die wirtschaftlich nachhaltige Gestaltung und ein zielorientiertes Vorgehen bei der Entwicklung, Realisierung und dem Betrieb von Wohnräumen mit Betreuungsleistungen für ältere Menschen.

Die Immobilie ist die Grundlage für das Betreute Wohnen. Der Standort soll die Voraussetzung sowohl für eine selbständige Lebensführung als auch für eine Integration in das Gemeinwesen bieten. Einkaufs- und Gesundheitseinrichtungen sollen leicht erreichbar sein. Die Immobilie, dh die Wohnanlage, die Wohnung selbst, Zugänge, Außenanlagen, Allgemeinbereiche, Stellplätze etc sind stufen- und schwellenfrei auszugestalten. Für die bauliche Ausführung sind vier Grundregeln zu beachten: 1. schwellenfreier Hauseingang und schwellenfreie Erreichbarkeit des Aufzugs; 2. Einbau eines Aufzugs; 3. Bad mit einem schwellenfrei ausgebildeten Duschbereich; 4. Schwellenfreier Übergang von Wohn- zum Freibereich (Terrasse/Balkon/Garten).

Betreutes Wohnen bietet somit eine barrierefreie Wohnung innerhalb einer für ältere Menschen betreuten Wohnanlage, bei der als Dienstleistungen Grund- und Wahlleistungen erbracht werden. Anforderungen an die Wohnung (zB stufenfreie Dusche), an das Gebäude (zB Gemeinschaftsraum) und an den Standort (zB Erreichbarkeit von Einkaufs- und Gesundheitseinrichtungen) sind zu erfüllen. Als Grundleistungen ist ein Mindestdienstleistungsangebot sicherzustellen, wie das Vorhandensein eines Ansprechpartners vor Ort, der die Bewohner berät, informiert und Kontakte herstellt. Zudem muss ein Notrufsystem zur Verfügung stehen. Wahlleistungen sind alle anderen Leistungen, die freiwillig und individuell gegen direkte Bezahlung in Anspruch genommen werden können, wie Hilfen im Haushalt, Mahlzeitservice, Besuchs- und Begleitdienste, Fahrservice und ambulante Pflegeleistungen. Ein Träger (zB Gemeinde, Privatunternehmen, Wohltätigkeitsorganisation oder Eigentümergemeinschaft) hat die Verantwortung, dass die Anforderungen erfüllt und die entsprechenden Leistungen erbracht werden.

Betreutes Wohnen wird grundsätzlich rechtlich durch drei Verträge gesichert. Der wohnungsbezogene Vertrag verschafft das Nutzungsrecht an der Wohnung (zB Miete), ein Dienstleistungsvertrag sichert die Grundleistungen für die Bewohner sowie ein Notrufsystem und ein Kooperationsvertrag gewährleistet die Erbringung von Wahlleistungen je nach Bedarf der jeweiligen Bewohner gegen direkte Bezahlung. Dzt wird betreutes Wohnen nur im Mietmodell angeboten. Im Wohnungseigentum sind betreute Wohnungen erst zu entwickeln und bedürfen einer komplexeren Vertragsgestaltung.

Betreubares Wohnen

Betreubares Wohnen ist rechtlich nicht definiert. Es kann als Schaffung einer Wohnung in einer Anlage verstanden werden, die baulich und von Umfeld alle Voraussetzungen erfüllt, dass mit den von den Wohnungsnutzern selbst beizuziehenden Dienstleistern betreutes Wohnen im Sinne der obigen ÖNORM möglich ist. Die erste Sicherstellung der Grundleistungen sollte durch Kooperationsvertrag mit einem geeigneten Dienstleister erfolgen.

Barrierefreier Wohnraum

Alle neun Länderbauvorschriften enthalten Bestimmungen über die barrierefreie Gestaltung von Bauwerken. Die Unterschiede zur Barrierefreiheit sind in einzelnen Bundesländern zum Teil erheblich. Dies betrifft beispielsweise die Anwendungsbereiche. Um mehr Einheitlichkeit in den Bauvorschriften zu schaffen, wurden vom Österreichischen Institut für Bautechnik (OIB) im Zuge eines Harmonisierungskonzeptes sechs Richtlinien entwickelt. Grundlage für die Harmonisierung der österreichweiten Bauvorschriften in Hinblick auf Barrierefreiheit ist die OIB Richtlinie 4 „Nutzungssicherheit und Barrierefreiheit“. Die technischen Detailbestimmungen für barrierefreies Bauen finden sich in der ÖNORM B 1600 „Barrierefreies Bauen – Planungsgrundlagen“. Jene Punkte dieser Norm, auf die innerhalb der OIB Richtlinie 4 verwiesen wird, sind somit baurechtlich verbindlich. Mit 1. Juni 2013 ist diese in den Bauvorschriften aller Bundesländer außer Niederösterreich und Salzburg verbindlich verankert, wobei teilweise innerhalb der Bauvorschriften wiederum individuelle Abweichungen in einzelnen Bestimmungen definiert sind. Barrierefreiheit heißt aber im wesentlichen Barrierefreiheit der allgemeinen Teile einer Anlage und barrierefreie Erreichbarkeit der Geschoße. Für die Gestaltung der Wohnungen selbst sind keine oder nur Mindestkriterien der Barrierefreiheit vorgegeben, sodass von einem barrierefreien Wohnraum nicht gesprochen werden kann. Betreutes oder Betreubares Wohnen erfordert daher mehr als das Einhalten der geltenden Bauvorschriften.

AAL – Ambient Assisted Living

Betreute Anlagen können vielfältige Zusatzleistungen für ältere Menschen anbieten. An Bedeutung gewinnen dabei technische Assistenzsysteme wie zB Sensoren, die bei Sturz einen Alarm auslösen, Telemonitoring-Systeme, bei denen Werte (z.B. Glukose, Blutdruck) von speicher- und kommunikationsfähigen Messgeräten bzw. Sensoren erfasst und verarbeitet werden, Displays mit Zusatzinformationen und Hilfestellungen sowie Störungsanzeige, Automatik-Programme von Haushaltsgeräten (Waschautomat, Geschirrspüler, Trockner, Herd, Backofen), Touch-Bedienfelder für Personen mit motorischen Einschränkungen.

Fazit

Die Schaffung von leistbaren Wohnungen, die den Bedürfnissen älterer Menschen mit Betreuungsbedarf gerecht werden, ist eine Herausforderung an den Wohnbau. Die Vertragsgestaltung muss transparent und klar sein. Sie muss eine konkrete Leistungsbeschreibung und eindeutige Zuordnung enthalten. Für die Nutzer muss leicht nachvollziehbar sein, welche Leistungen mit der Wohnung zur Verfügung gestellt werden und welche von ihnen je nach Bedarf auf eigene Kosten zugekauft werden müssen. Die Dienstleistungen, die ältere Menschen für ihre selbstbestimmte Lebensweise zur Unterstützung benötigen, müssen rechtlich sichergestellt sein.

Quellen

• ÖNORM CEN/TS 16118 Betreutes Wohnen – Anforderungen an Dienstleistungen für ältere Menschen im Rahmen der Wohnform Betreutes Wohnen
• OIB Richtlinie 4 Nutzungssicherheit und Barrierefreiheit
• ÖNORM B 1600 Barrierefreies Bauen – Planungsgrundlagen
• Wohnbau Barrierefrei, Bautechnische Analyse und Wohnbauförderung unter dem Aspekt der Barrierefreiheit, Doris Ossberger

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Änderungen am Wohnungseigentumsobjekt

Nach ständiger Rechtsprechung ist der änderungswillige Wohnungseigentümer verpflichtet, die Zustimmung von sämtlichen Wohnungseigentümern zu geplanten Änderungen einzuholen, wenn auch nur die Möglichkeit der Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen der anderen Wohnungseigentümer besteht (RIS-Justiz RS0083156). Keinesfalls ausreichend ist die Zustimmung der Mehrheit der Wohnungseigentümer oder der Hausverwaltung. Im Sinne dieser Rechtsprechung gibt es daher 2 Arten von Änderungen, die zu unterscheiden sind. Einerseits genehmigungsfreie und anderseits genehmigungspflichtige Änderungen.

Als genehmigungsfreie Änderungen wurden von der Rechtsprechung nur bagatellhafte Änderungen eingestuft, wie die Verfliesung einer Terrasse, die Anbringung eines Geschäftsschildes, die Veränderung einer nicht tragenden Innenwand (darf keine gemeinschaftlich genutzten Versorgungsleitungen enthalten), das Einschlagen von Nägeln und das Anbohren von Wänden, das Hinaushängen von Wäsche oder der Anschluss eines Ofens an einen vorhandenen Kamin. Weitergehende Änderungen werden von der Rechtsprechung bereits als genehmigungspflichtige Änderungen eingestuft. Dazu zählt zum Beispiel schon das Anbringen einer Satellitenantenne, Änderungen an den Fassadenfenstern, das Aufstellen eines Gartenhäuschens oder beispielsweise die Vermietung einer Wohnung als Ferienwohnung für Kurzaufenthalte. Ob eine Änderung als genehmigungsfrei oder als genehmigungspflichtig einzustufen ist hängt immer vom Einzelfall ab. Bei geplanten Änderungen, sollte jeder Wohnungseigentümer jedoch grundsätzlich davon ausgehen, dass die Änderung genehmigungspflichtig ist und somit die Zustimmung von sämtlichen Wohnungseigentümern zur geplanten Änderung eingeholt werden muss.

Wenn die Wohnungseigentümer ihre Zustimmung zur geplanten Änderung verweigern, kann der änderungswillige Wohnungseigentümer die Zustimmung durch den Außerstreitrichter ersetzen lassen, wenn die geplanten Änderungen die Voraussetzungen gemäß § 16 Abs. 2 WEG 2002 erfüllen. Solche Änderungen bleiben zwar genehmigungspflichtig, sind jedoch gemäß § 16 Abs. 2 WEG 2002 genehmigungsfähig. Genehmigungsfähige Änderungen sind somit ebenfalls rechtswidrig, solange nicht die Zustimmung sämtlicher Wohnungseigentümer oder eine Entscheidung des Außerstreitrichters, mit der die Zustimmung der Wohnungseigentümer ersetzt wird, vorliegt.

Auf die Voraussetzungen genehmigungsfähiger Änderungen werden wir an dieser Stelle nicht weiter eingehen sondern wir werden uns mit den Konsequenzen der fehlenden Zustimmung zu vorgenommenen jedoch genehmigungspflichtigen Änderungen auseinandersetzen.

Eigentumsfreiheitsklage

Jeder Wohnungseigentümer, der eigenmächtig, also ohne vorherige Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer, Änderungen vornimmt, kann nach ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung von jedem einzelnen Wohnungseigentümer im streitigen Rechtsweg mittels Eigentumsfreiheitsklage auf Beseitigung der Änderung und Wiederherstellung des früheren Zustands (sowie gegebenenfalls auf Unterlassung künftiger Änderungen) verklagt werden (RIS-Justiz RS0083156).

Zur Prüfung der Berechtigung des Unterlassungs- und Wiederherstellungsbegehrens, muss der Streitrichter im Verfahren lediglich prüfen ob die vorgenommene Änderung genehmigungspflichtig war und ob die Zustimmung der Wohnungseigentümer zur vorgenommenen Änderung eingeholt wurde (oder die Zustimmung durch den Außerstreitrichter ersetzte wurde). Die Genehmigungsfähigkeit einer Änderung im Sinne des § 16 Abs. 2 WEG 2002 ist nicht zu prüfen. Die Genehmigungsfähigkeit einer Änderung kann nur vom Außerstreitrichter in einem eigenen Verfahren geprüft werden. Wenn die Prüfung des Streitrichters ergibt, dass die Änderung genehmigungspflichtig war und die Zustimmung zur Änderung nicht eingeholt wurde, ist dem Wohnungseigentümer, der die Änderung eigenmächtig vorgenommen hat, mit Urteil die Beseitigung der Änderung und die Wiederherstellung des früheren Zustandes auf seine Kosten aufzutragen. Zusätzlich zu den Rückbaukosten hat der änderungswillige Wohnungseigentümer die Kosten seiner Rechtsvertretung zu bezahlen und dem Gegner die Kosten seiner Rechtsvertretung ersetzen. Daraus resultiert eine erhebliche Kostenbelastung des änderungswilligen Wohnungseigentümers.

Auch Im Falle genehmigungsfähiger Änderungen ist in diesem Sinne zu entscheiden, wenn dem Streitrichter nicht bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung über die Eigentumsfreiheitsklage eine rechtskräftige Entscheidung des Außerstreitrichters , mit der die Zustimmung der Wohnungseigentümer ersetzt wurde, vorgelegt wird. Selbst wenn die Änderung vom Außerstreitrichter als genehmigungsfähig eingestuft wird und die Zustimmung der Wohnungseigentümer durch Entscheidung des Außerstreitrichters ersetzt wird, wird eine solche Entscheidung in den meisten Fällen zu spät kommen, wenn der Antrag auf Ersetzung der Zustimmung durch den Außerstreitrichter erst nach Einbringung der Eigentumsfreiheitsklage gestellt wird. Im schlimmsten Fall wird der Wohnungseigentümer daher im Verfahren über die Eigentumsfreiheitsklage rechtskräftig zur Beseitigung der Änderung und Wiederherstellung des früheren Zustands verurteilt und erhält Monate später die Entscheidung des Außerstreitrichters, dass die Zustimmung der Wohnungseigentümer zur Änderung ersetzt wird. Auch in diesem Fall hat der änderungswillige Wohnungseigentümer sämtliche Kosten im Zusammenhang mit der Eigentumsfreiheitsklage zu tragen!

Sofern sich ein änderungswilliger Wohnungseigentümer in der Situation befindet, dass das Verfahren über die Eigentumsfreiheitsklage und das Verfahren auf Ersetzung der Zustimmung der Wohnungseigentümer parallel laufen, bleibt ihm nur die Möglichkeit, im Verfahren über die Eigentumsfreiheitsklage einen Antrag auf Unterbrechung des Verfahrens gemäß § 190 ZPO bis zur Entscheidung im Verfahren auf Ersetzung der Zustimmung der Wohnungseigentümer zu stellen. Sofern diesem Antrag stattgegeben wird und das Verfahren über die Eigentumsfreiheitsklage unterbrochen wird, ist sichergestellt, dass vor Entscheidung über die Eigentumsfreiheitsklage, die Entscheidung über die Ersetzung der Zustimmung der Wohnungseigentümer abgewartet wird. Sofern der Außerstreitrichter die Zustimmung der Wohnungseigentümer zur Änderung ersetzt, ist auch die Eigentumsfreiheitsklage gegen den änderungswilligen Wohnungseigentümer abzuweisen. Es besteht für den änderungswilligen Wohnungseigentümer allerdings kein Anspruch auf Unterbrechung des Verfahrens über die Eigentumsfreiheitsklage. Es wird auch die Meinung vertreten, dass § 190 ZPO Mangels Präjudizialität in diesem Fall keine Anwendung findet.

Schlusswort

Sofern ein änderungswilliger Wohnungseigentümer Änderungen am Wohnungseigentumsobjekt plant, ist im Zweifel anzunehmen, dass es ich bei den Änderungen um genehmigungspflichtige Änderungen handelt. Bei genehmigungspflichtigen Änderungen ist vor Beginn der Arbeiten in jedem Fall vorher die Zustimmung sämtlicher Wohnungseigentümer einzuholen, sofern sich der änderungswillige Wohnungseigentümer nicht der Gefahr aussetzen will, dass ihm später die Beseitigung der Änderungen und die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes auf seine Kosten aufgetragen wird.

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