Abgesehen von den makro-ökonomischen Auswirkungen dieser Krise in der Bauwirtschaft stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, inwiefern zugesagte Pauschal- oder Fixpreise sowie Fertigstellungstermine für den Bauunternehmer in diesem Kontext noch verbindlich sind und welche rechtlichen Auswirkungen solche Preiserhöhungen und Lieferverzögerungen im jeweiligen Einzelfall auf einen Bauvertrag haben können.

Ruhen der Vertragsverpflichtungen?

Der Bauvertrag ist als Werkvertrag iSd §§ 1151 ff ABGB zu qualifizieren, der den Bestimmungen des ABGB unterliegt. Auf Besonderheiten der ÖNORM B 2210 und B 2118, deren Bestimmungen nur dann zur Anwendung gelangen, wenn dies vertraglich vereinbart wird (was bei Bauverträgen nicht selten der Fall ist), wird an dieser Stelle nicht gesondert eingegangen.

Aus den Bestimmungen von § 1168 iVm § 1168a Satz 1 ABGB ergibt sich, dass das Risiko für Verzögerungen und Erschwernisse, das nicht der Sphäre des Auftraggebers zuzuordnen ist, der Auftragnehmer und somit der Bauunternehmer zu tragen hat. Damit wird auch die Gefahrtragung der sogenannten „neutralen Sphäre“ dem Bauunternehmer zugewiesen, worunter auch die höhere Gewalt subsumiert wird. Und nach herrschender Meinung handelt es sich bei den Auswirkungen der Covid-19-Pandemie um höhere Gewalt; dies zumal die Pandemie – auch im Hinblick auf die Bauwirtschaft – als ein von außen einwirkendes, außergewöhnliches, unvorhersehbares und nicht abwendbares Ereignis zu werten ist.

Auch Kletečka vertritt die Auffassung, dass pandemiebedingte Preissteigerungen und Lieferverzögerungen zur neutralen Sphäre zählen. Er zieht daraus allerdings den Schluss, dass diese ein Ruhen der wechselseitigen Vertragspflichten bewirken. Seiner Ansicht nach käme der Bauunternehmer nicht in Verzug, es fielen keine Vertragsstrafen an und den Bauherrn würden für diesen Zeitraum keine Entgelts- oder Mitwirkungsverpflichtungen treffen. Die Mehrheit der Lehre schließt sich dieser Meinung von Kletečka jedoch nicht an. Dies liegt überwiegend darin begründet, dass der Gesetzgeber mit den §§ 1168 f ABGB bereits eine Risikozuweisung zu Lasten des Auftragnehmers getroffen hat, die eine abweichende Auslegung wohl kaum zulässt.

Daraus folgt, dass ein Bauunternehmer als Auftragnehmer ausgehend von den Bestimmungen des ABGB das Risiko zu tragen hat, dass er pandemiebedingt, sohin aufgrund höherer Gewalt, zugesagte Fertigstellungstermine und Preise nicht einhalten kann. Das heißt, ein Bauunternehmer kann durch pandemiebedingte Verzögerungen der Fertigstellungstermine in Verzug geraten. Und aus pandemiebedingten Preissteigerungen kann ein Bauunternehmer grundsätzlich keine Mehrkostenforderungen gegen den Auftraggeber ableiten. Vielmehr bleibt ein Bauunternehmer ausgehend von den Werkvertragsbestimmungen des ABGB an zugesagte Fertigstellungs- und Liefertermine sowie an zugesagte Pauschal- oder Fixpreise gebunden, es sei denn, dass im jeweiligen Bauvertrag rechtswirksam eine davon abweichende Vereinbarung getroffen wurde.

Verzugsfolgen im Detail

Waren die jeweiligen Auswirkungen der Pandemie zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses für den Bauunternehmer bereits vorhersehbar, ist die Ressourcenplanung des Bauunternehmers mangelhaft erfolgt oder hat der Bauunternehmer Bautätigkeiten eingestellt, obwohl dies nicht nötig war, liegt ein verschuldeter, subjektiver Verzug des Bauunternehmers nahe. Liegt kein dem Bauunternehmer vorwerfbares Verhalten vor, zB weil Verzögerungen auf nicht vorhersehbare Lieferengpässe oder Ausfälle von Arbeitskräften zurückzuführen sind, wird ein verschuldeter, subjektiver Verzug des Bauunternehmers nur schwer zu argumentieren sein.

Ein vom Bauunternehmer verschuldeter Verzug berechtigt den Auftraggeber, vom Vertrag zurückzutreten und vom Bauunternehmer den Ersatz aller Nachteile (d.h. den Verspätungs- oder Nichterfüllungsschaden) zu fordern, die durch die Verspätung der Leistung oder die Nichterfüllung entstehen. Der Auftraggeber kann natürlich auch am Vertrag festhalten und vom Bauunternehmer die Erfüllung der vereinbarten Leistung verlangen. Gleiches gilt für den Fall eines vom Bauunternehmer nicht verschuldeten, objektiven Verzuges, dies jedoch mit der Ausnahme, dass dem Auftraggeber diesfalls kein Schadenersatzanspruch gegen den Bauunternehmer zukommt.

Vertragsstrafen?

Doch nicht selten sind in Bauverträgen für Leistungs- oder Lieferverzüge Vertragsstrafen vereinbart. Diesfalls gilt für vor dem 01.04.2020 abgeschlossene Bauverträge gemäß § 4 2. COVID-19-Justiz-Begleitgesetz, dass Vertragsstrafen iSd § 1336 ABGB nicht zu zahlen sind, soweit der Schuldner der Vertragsstrafe als Folge der COVID-19-Pandemie entweder in seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit erheblich beeinträchtigt ist oder die Leistung wegen Beschränkungen des Erwerbslebens nicht erbringen kann. Diese Bestimmung greift unabhängig davon, ob den Bauunternehmer ein Verschulden am Verzug trifft oder nicht.

Wurde eine Vertragsstrafe in einem nach dem 01.04.2020 abgeschlossenen Bauvertrag vereinbart, ist die Fälligkeit einer Vertragsstrafe von der individuellen Vereinbarung im Bauvertrag abhängig. Häufig wird dafür ein vom Bauunternehmer verschuldeter Verzug vorausgesetzt. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass es sich um eine vertragliche Haftung handelt und folglich der Bauunternehmer gemäß § 1298 ABGB zu beweisen hat, dass ihn kein Verschulden am Verzug trifft. Vertragsstrafen unterliegen jedoch dem unabdingbaren richterlichen Mäßigungsrecht nach § 1336 Abs 2 ABGB, mit welchem unter Umständen eine richterliche Reduktion der Vertragsstrafe erwirkt werden kann.

Um die wirtschaftlichen Risiken des Bauunternehmers im Zusammenhang mit pandemiebedingten Liefer- und Leistungsverzügen sowie Preissteigerungen abzufedern, ist es daher empfehlenswert, im Bauvertrag vorzusorgen und Gefahrtragungsregeln sowie Preisgleitklauseln – besonders für den Fall von höherer Gewalt und von Auswirkungen der Coronapandemie – aufzunehmen. Das ist zulässig, weil die §§ 1168 f ABGB dispositives Recht darstellen und die Vertragsparteien davon abweichende Vereinbarungen treffen können. Zu beachten ist, dass Preisanpassungsklauseln bei Geschäften mit Verbrauchern individuell ausgehandelt werden sollten, zumal eine Vorformulierung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern unter Umständen gemäß § 6 Abs 1 Z 5 KSchG die Unwirksamkeit der jeweiligen Klausel bewirken könnte.

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Im Gesetz ist seit dem GewRÄG aus dem Jahr 2001 ausdrücklich normiert, dass dem Übernehmer bei Mängeln auch Schadenersatz zusteht, sofern der Übergeber den Mangel verschuldet hat (§ 933a ABGB). Es gilt auch für diese Anspruchsgrundlage das Primat der Verbesserung und des Austausches. Geldersatz kann der Übernehmer nur verlangen, wenn Verbesserung oder Austausch unmöglich oder unverhältnismäßig ist, nicht in angemessener Frist erfolgt oder dem Übernehmer aus in der Person des Übergebers liegenden triftigen Gründen nicht zumutbar ist. Auf Mangelfolgeschäden ist § 933a ABGB nicht anwendbar; hier gilt das allgemeine Schadenersatzrecht.

Beginn der Verjährungsfristen

Der Schadenersatzanspruch des Übernehmers wegen Mängeln unterliegt grundsätzlich den allgemeinen schadenersatzrechtlichen Fristen. Schadenersatzansprüche verjähren in drei Jahren ab dem Zeitpunkt, zu dem der Eintritt des Schadens und die Person des Ersatzpflichtigen dem Geschädigten soweit bekannt wurden, dass eine Klage mit Aussicht auf Erfolg eingebracht werden kann (RS0034524; RS0050338). Die Kenntnis muss dabei den ganzen anspruchsbegründenden Sachverhalt umfassen, insbesondere auch den Ursachenzusammenhang zwischen dem Schaden und einem bestimmten dem Schädiger anzulastenden Verhalten, in Fällen der Verschuldenshaftung daher auch jene Umstände, aus denen sich das Verschulden des Schädigers ergibt (RS0034951 [T1, T2, T4 bis T7]). Wenn auch der anspruchsbegründende Sachverhalt dem Geschädigten nicht in allen Einzelheiten bekannt sein muss, muss er doch in der Lage sein, das zur Anspruchsbegründung erforderliche Sachvorbringen konkret zu erstatten (RS0034524 [T24, T25]). Bloße Mutmaßungen genügen nicht (RS0034524 [T18]).

Der OGH judiziert für das Werkvertragsrecht – worunter vor allem Bauverträge fallen – in ständiger Rechtsprechung, dass der Schaden, der darin liegt, dass der Auftraggeber infolge des schuldhaften Verzugs des Auftragnehmers mit der Verbesserung der Werkmängel oder infolge der Verweigerung der Verbesserung das Werk im Wege der Ersatzvornahme selbst verbessern muss, erst entsteht, wenn klar wurde, dass es zur Verbesserung des Werks durch den Auftragnehmer nicht mehr kommen wird (RIS-Justiz RS0022078). Auf ein Anerkenntnis des Mangels oder eine Zusage zur Mangelbehebung durch den Auftragnehmer kommt es nicht an (OGH 5 Ob 16/19t). Die Kenntnis des Mangels ist nur dann maßgeblich, wenn dem Auftragnehmer keine Verbesserungsgelegenheit eingeräumt wurde (RIS-Justiz RS0088996).

Im Werkvertragsrecht beginnt der Anspruch des Auftraggebers auf Ersatz der Kosten der Verbesserung also regelmäßig erst dann zu verjähren, wenn diesem erkennbar ist, dass eine erfolgte Verbesserung misslungen ist, oder wenn feststeht, dass der Auftragnehmer die Verbesserung endgültig verweigert (RIS-Justiz RS0022078 [T3, T5]; RS0021755 [T10]). Dies ist letztlich eine Frage der konkreten Umstände des Einzelfalls. In der Praxis wird es hier wohl vor allem auf den Inhalt der Mangelrüge durch den Auftraggeber und den weiteren Umgang des Auftragnehmers mit derselben ankommen.

Erkundigungsobliegenheit des Übernehmers

Hat ein geschädigter Laie keinen Einblick in die für das Verschulden maßgeblichen Umstände, beginnt die schadenersatzrechtliche Verjährung nicht zu laufen (RIS-Justiz RS0034603), weil die bloße Möglichkeit der Ermittlung einschlägiger Tatsachen ihre Kenntnis nicht ersetzen kann (RIS-Justiz RS0034459). Dem Auftraggeber ist jedoch das Wissen jener Personen (Wissensvertreter) zuzurechnen, die – sowohl als selbständige Dritte als auch Gehilfen – vom Auftraggeber damit betraut wurden, Tatsachen, deren Kenntnis rechtserheblich ist, entgegenzunehmen oder anzuzeigen (RS0065360 [T10, T11]). Das Wissen muss sich auf den übertragenen Aufgabenbereich erstrecken und der Gehilfe tatsächlich mit der betreffenden Angelegenheit befasst sein. Dies trifft im Bauvertrag wohl insbesondere auf die ÖBA, die Projektsteuerung sowie weitere Bauherrnvertreter zu, die mit der Projektabwicklung vom Auftraggeber betraut sind.

Liegt – unter Zurechnung der Wissensvertreter – eine konkrete Verdachtslage vor, darf sich der Auftraggeber in der Erhebung der einen Schadenersatzanspruch begründenden Tatsachen jedoch nicht passiv verhalten und es darauf ankommen lassen, die erforderlichen Tatsachen irgendwann durch Zufall zu erfahren. Vielmehr hat er angemessene Erkundigungen anzustellen, wenn er die für die erfolgversprechende Anspruchsverfolgung notwendigen Voraussetzungen ohne nennenswerte Mühe in Erfahrung bringen kann. Diesfalls gilt die – die Verjährung auslösende – Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen in dem Zeitpunkt als erlangt, in dem sie dem Auftraggeber bei angemessener Erkundigung zuteil geworden wäre (RIS-Justiz RS0034327; RS0034335).

Ob den Auftraggeber eine Erkundigungsobliegenheit trifft, ist einzelfallabhängig und darf im Allgemeinen nicht überspannt werden (RIS-Justiz RS0034327). Die Obliegenheit ist aber wohl dann zu bejahen, wenn eine besonders eindeutige Verdachtslage oder bereits vorhandene Kenntnisse sowie Kenntnisse des Schädigers vorliegen: Je mehr der Geschädigte weiß, desto eher weiß er, welche Dinge noch unklar sind und wie diese in Erfahrung gebracht werden können. Der Aufwand für die Erhebungen sollte dabei immer in einem sinnvollen Verhältnis zum Ersatzanspruch stehen (Alexander Schopper, Erkundigungsobliegenheit des Geschädigten und kurze Verjährung nach § 1489 Satz 1 ABGB, ÖBA 2014, S 248; OGH 7 Ob 204/05h; OGH 6 Ob 172/05w; Madl in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1489 Rz 18).

Im Einzelfall kann der Auftraggeber auch zur Einholung eines Privatgutachtens verpflichtet sein, wenn eine Verbesserung des Wissensstands nur so möglich und ihm das Kostenrisiko zumutbar ist (RIS-Justiz RS0034327 [T10]), wobei an einen Fachmann ein strengerer Maßstab anzulegen ist (RIS-Justiz RS0034327 [T41]; RS0034603 [T29]). Etwa hat der OGH die Pflicht zur Einholung eines Gutachtens über die Undichtheit von Decken durch einen Auftraggeber, der kein Laie im Bauwesen war, bejaht, wenn ihm bereits ein kleiner Kreis an in Frage kommenden Schädigern bekannt war (OGH 8 Ob 285/00w). Oder wenn der fachkundige Auftraggeber von einem Mangel (fehlende Abdichtung) und dem davon ausgehenden Risiko (Wasserschäden) wusste und erkennbar lediglich Mangelfolgeschäden (Risse), nicht aber der Mangel selbst behoben wurde (OGH 4 Ob 92/19m). Allerdings muss selbst ein Fachkundiger kein Gutachten einholen, wenn der ebenfalls fachkundige Vertragspartner abstreitet, dass der Fehler in seiner Sphäre liegt (OGH 6 Ob 50/16w; 3 Ob 1603/92). 

Fazit

Bei verschuldeten Mängeln stehen dem Auftraggeber nicht nur Gewährleistungs-, sondern auch Schadenersatzansprüche zu. Dies ist in der Praxis insbesondere dann von Relevanz, wenn ein Mangel im Wege der Ersatzvornahme behoben wird oder der Gewährleistungsanspruch bereits verjährt ist. Der Schadenersatzanspruch wegen einem verschuldeten Mangel verjährt grundsätzlich innerhalb der allgemeinen Frist; also binnen drei Jahren ab jenem Zeitpunkt, in dem dem Auftraggeber der anspruchsbegründende Sachverhalt soweit bekannt wird, dass er eine Klage erheben könnte. Er muss konkretes Sachvorbringen erstatten können, nicht aber jedes Detail zur Anspruchsbegründung kennen.

Beim Werkvertrag – wozu insbesondere der Bauvertrag zählt – entsteht dem Auftraggeber der Schaden, der darin besteht, dass der Auftraggeber den Mangel im Wege der Ersatzvornahme beheben muss, erst dann, wenn klar ist, dass die Verbesserung gescheitert ist oder der Auftragnehmer diese endgültig verweigert.

Der Auftraggeber darf sich beim Bekanntwerden der anspruchsbegründenden Tatsachen aber nicht passiv verhalten. Vielmehr ist er verpflichtet, bei konkreten Verdachtsmomenten angemessene Erkundigungen anzustellen, wenn ihm dies ohne nennenswerte Mühe möglich ist, andernfalls er eine Verjährung seiner Ansprüche in Kauf nehmen würde. Die Verjährung beginnt nämlich in jenem Zeitpunkt, in dem der Auftraggeber bei angemessenen Erhebungen Kenntnis vom anspruchsbegründenden Sachverhalt erlangt hätte. Der Umfang dieser Erkundigungsobliegenheit ist einzelfallabhängig zu beurteilen und geht sogar so weit, dass der Auftraggeber Sachverständigengutachten einzuholen hat, wenn er nur so Kenntnis erlangen kann. Für den fachkundigen (und auch fachkundig beratenen) Auftraggeber gilt dabei ein höherer Maßstab.

Die Frage der Verjährung ist bei Schadenansprüchen wegen verschuldeten Mängeln in der Praxis komplex, zumal regelmäßig unklar ist, was Ursache für den Eintritt eines Schadbildes ist oder ob es sich überhaupt um einen Mangel handelt. Um hinsichtlich der Verjährung für alle Parteien mehr Klarheit zu schaffen, empfiehlt es sich wohl, getroffene Feststellung und Maßnahmen ausreichend zu dokumentieren. Gerade bei technisch komplexen Sachverhalten kann für den Auftraggeber die Beiziehung eines Sachverständigen geboten sein.

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Einen Gutteil der gegenwärtigen Sanierungs- und Modernisierungsvorhaben von Bauwerken bilden insbesondere im Wohnbau nachträgliche Wärmedämmmaßnahmen. In diesem Zusammenhang können insbesondere Baumaßnahmen im eng bebauten Stadtgebiet oder an dicht aneinandergrenzenden Bauten Schwierigkeiten bei der Einhaltung der Grenze des Nachbargrundes bereiten und zu Streitfällen wegen Grenzüberbauten führen.

Schwierigkeiten können solche Bauvorhaben insbesondere in Bezug auf Gebäuden bereiten, die an der Grenze des Nachbargrundes errichtet sind. Möchte der Eigentümer dieses Gebäudes zB die der Nachbarliegenschaft zugewandte Feuermauer thermisch sanieren, kann die Stärke der Wärmedämmung zum Stolperstein werden. Denn ragt die Wärmedämmung über die Grundstückgrenze, ist für diese Grenzüberbauung grundsätzlich die Zustimmung des Nachbarn erforderlich.

Jedoch ist zu beachten, dass die Problematik des Grenzüberbaus sowohl Berührungspunkte im allgemeinen Zivilrecht als auch im öffentlich-rechtlichen Baurecht hat. Daher sind bei einer allfälligen Überbauung der Nachbargrenze beide Materien zu berücksichtigen.

Besonders bemerkenswert sind insbesondere die Bestimmungen der Bauordnung für Wien („BO Wien“), wonach Wärmedämmungen an zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Bauordnungsnovelle LGBl. für Wien Nr. 33/2004 bereits bestehenden Gebäuden bis 20 cm über Fluchtlinien und in Abstandsflächen sowie über Mindestabstände vorragen dürfen (Artikel V Abs 5 BO Wien). Die zwischen den Liegenschaften verlaufende Grenze muss jedoch nicht zwingend eine Fluchtlinie gemäß der BO Wien darstellen, weshalb die Anwendung der Ausnahmeregelung immer einzelfallbezogen zu beurteilen ist.

Die jeweiligen Bauordnungen der Bundesländer normieren vereinzelt Duldungspflichten der Nachbarn zur Benützung ihrer Liegenschaften zur Durchführung von zeitlich begrenzten Bauführungen oder Instandsetzungsarbeiten an Nachbargebäuden, sofern diese ansonsten nicht möglich oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand möglich sind. Die Benützung der Nachbarliegenschaften ist demnach jedoch nur für zeitlich begrenzte Arbeiten zulässig, nicht aber für dauerhafte Maßnahmen.

Des Weiteren ist nach der BO Wien für das Baubewilligungsverfahren die Zustimmung des Eigentümers bzw. aller Miteigentümer vorzulegen, wenn der Bauwerber nicht selbst Eigentümer oder nur Miteigentümer der bebauten Liegenschaft ist. Die Verpflichtung der Zustimmung des Nachbarn bei einem allfälligen Grenzüberbau ist jedoch nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt.

Der Verwaltungsgerichtshof vertritt im Zusammenhang mit Grenzüberbauten die Auffassung, dass die Frage, wer Eigentümer eines Bauwerks ist, von der Baubehörde als zivilrechtliche Vorfrage zu prüfen ist. Bei der Beurteilung der Eigentumsverhältnisse am überbauten Grund ist gemäß dem Verwaltungsgerichtshof zu berücksichtigen, dass für einen Grenzüberbau, soweit er nur einen Teil des Bauwerkes auf fremden Grund betrifft, die allgemeinen Regeln der §§ 415, 416 ABGB anzuwenden sind.

In Anwendung der §§ 415, 416 ABGB ist davon auszugehen, dass der Bauwerber – selbst bei Unredlichkeit – Eigentum an der überbauten Fläche erwirbt, wenn die in Anspruch genommene Grundfläche des Nachbargrundstückes im Vergleich zum nicht überbauten Teil geringwertig ist. Bei geringfügiger Überbauung erwirbt daher der Bauwerber in Analogie zu § 416 ABGB Alleineigentum an dem Bauwerk und der überbauten Fläche des Nachbargrundstückes. Nach dieser Rechtsprechung ist daher davon auszugehen, dass bei der Anbringung einer Wärmedämmung, welche die Grundstückgrenze überragt, der Eigentümer des Gebäudes außerbücherliches Eigentum an der überbauten Fläche des Nachbargrundes erwirbt.

Zudem kann die Anbringung einer Wärmedämmung, die die Grundstücksgrenze überragt, auch als Nachbarschaftsstreit vor Gericht landen, insbesondere weil der Nachbar – abgesehen von den Bestimmungen des öffentlichen Baurechts und seinen subjektiv-öffentlichen Rechten – auch die Möglichkeit hat, die Beseitigung einer Grenzüberbauung aufgrund des allgemeinen Zivilrechts geltend zu machen. Der Nachbar kann beispielsweise eine Besitzstörungsklage wegen der Beeinträchtigung seines freien Besitzes sowie eine Klage auf Entfernung von grenzüberschreitenden Baumaßnahmen erheben.

Der Oberste Gerichtshof (OGH) hat bereits in ständiger Rechtsprechung ausgesprochen, dass das Recht des Nachbarn, sich gegen eine Grenzüberbauung gerichtlich zur Wehr zu setzen, durch das Verbot der schikanösen bzw. mißbräuchlichen Rechtsausübung beschränkt wird. Rechtsmissbrauch bzw. Schikane liegt bereits dann vor, wenn das unlautere Motiv der Rechtsausübung augenscheinlich im Vordergrund steht und andere Ziele der Rechtsausübung völlig in den Hintergrund treten. Rechtsmissbrauch wird aber auch dann angenommen, wenn zwischen den vom Handelnden verfolgten eigenen Interessen und den beeinträchtigten Interessen des anderen Teils ein krasses Missverhältnis besteht.

Gemäß dieser Rechtsprechung kann der Schikaneeinwand bei einem geringfügigen Grenzüberbau berechtigt sein, wenn eine Verhaltensweise des Nachbarn vorliegt, die weit überwiegend auf eine Schädigung des Bauführers abzielt und die Wahrung und Verfolgung der sich aus der Freiheit des Eigentums ergebenden Rechte deutlich in den Hintergrund tritt. Der OGH hat beispielsweise bereits eine Überbauung der Grundstücksgrenze durch einen Zubau mit der Länge von 10,16 m und einer Breite von 23 cm in einer Höhe von ca. 3 bis 7,5 m als bloß geringfügig qualifiziert und daher als zulässig erachtet. Der Bauführer, der eine thermische Sanierung durchgeführt und eine Wärmedämmung angebracht hat, könnte daher den Schikaneeinwand gegen eine Beseitigungsklage des Nachbarn erheben, sofern die Grenzüberbauung geringfügig im Sinn der Judikatur ist.

Zwecks Vermeidung langwieriger und kostenintensiver Nachbarschaftsstreitigkeiten ist es jedoch in Zweifelsfällen empfehlenswert, vor Durchführung einer thermischen Sanierung zumindest die Zustimmung des jeweiligen Nachbarn zur Bauführung einzuholen oder sich allenfalls eine (verbücherungsfähige) Dienstbarkeit vom jeweiligen Nachbarn einräumen zu lassen, wenn das Risiko einer Überbauung der Nachbargrundgrenze besteht.

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Allgemeines zur baulichen Änderung eines Wohnungseigentumsobjektes

Die Zulässigkeit einer baulichen Änderung eines Wohnungseigentumsobjektes (WE-Objekt) – wie eben auch die Wohnungsteilung oder eine Zusammenlegung von WE-Objekten – ist sowohl baurechtlich als auch wohnungseigentumsrechtlich zu beurteilen. Die öffentlichrechtliche und zivilrechtliche Beurteilung hat grundsätzlich völlig unabhängig voneinander zu erfolgen und kann zu unterschiedlichen Ergebnissen führen. Das führt dazu, dass ein Wohnungseigentümer allenfalls  öffentlich-rechtlich eine bauliche Änderung, die etwa nur eine Bauanzeige erfordert, ohne ausdrückliche Zustimmung seiner Miteigentümer vornehmen darf, aber dennoch die wohnungseigentumsrechtlich dafür erforderliche Zustimmung seiner Miteigentümer nicht erhält und diese auch nicht durch das Gericht ersetzen lassen kann.

Wohnungseigentumsrechtliche Aspekte

Nach § 16 des Wohnungseigentumsgesetzes (WEG) kann ein Wohnungseigentümer eine Änderung nur durchsetzen, wenn diese weder eine Schädigung des Hauses noch eine Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen der anderen Wohnungseigentümer zur Folge hat. Werden auch allgemeine Teile der Liegenschaft in Anspruch genommen, ist ergänzend die Verkehrsüblichkeit der geplanten Änderung oder ein wichtiges Interesse des durchführenden Wohnungseigentümers erforderlich. Nach ständiger Rechtsprechung reichen wirtschaftliche Gesichtspunkte für das Begründen eines wichtigen Interesses nicht aus. Bei Zusammenlegungen bzw Teilungen werden oft allgemeine Teile in Anspruch genommen oder neu geschaffen (etwa davor liegender Gangbereich). Da die Gemeinschaft die Erhaltungspflicht für allgemeine Teile der Liegenschaft trifft, bewirkt eine Änderung an einem WE-Objekt, durch welche allgemeine Teile neu geschaffen werden, eine Mehrbelastung der anderen Wohnungseigentümer. Der OGH hat in einer älteren Entscheidung etwa ausgesprochen, dass die Zerlegung eines WE-Objekts in mehrere Objekte nicht der Übung des Verkehrs entspricht. Bei einer Zusammenlegung zweier benachbarter WE-Objekte durch den identen Wohnungseigentümer ohne Inanspruchnahme von Allgemeinflächen ist hingegen grundsätzlich von einer Verkehrsüblichkeit auszugehen.

Baurechtliche Aspekte

Die unterschiedlichen landesgesetzlichen Bauvorschriften sind zu beachten. Für die meisten Änderungen im Inneren des Gebäudes genügt eine Bauanzeige. Diese kann der ändernde Wohnungseigentümer ohne Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer bei der Baubehörde erstatten. Bei Maßnahmen, für die eine Baubewilligung erforderlich ist – wie zB nach der Bauordnung (BO) für Wien Umwidmungen einer Wohnung oder Baumaßnahmen, die eine Stellplatzverpflichtung auslösen – muss der Einreichplan von allen Liegenschaftseigentümern, also allen Wohnungseigentümern unterschrieben sein. Die Umwidmung bzw Auflassung eines Vorraumes bei der Teilung einer Wohnung ist jedoch nicht als Umwidmung einer Wohnung zu qualifizieren; hindert also eine Bauanzeige grundsätzlich nicht. Die konkret vorzunehmenden Maßnahmen für eine Teilung/Zusammenlegung können jedoch zu einer Bewilligungspflicht führen, wenn diese wesentliche bautechnische Kenntnisse erfordern (zB LVwG Tirol LVwg-2014/22/2687-5).

Aktuelles Judikat LVwG Wien VGW-111/093/3147/2020

• Sachverhalt: Erstattet wurde eine Bauanzeige zur „Abtragung der Wohnungstrennwand samt Eingangstüre“ zu einer Wohnung, die Jahre zuvor durch Zusammenlegung von zwei Wohnungen entstanden ist. Nach dem bestehenden Baukonsens war der vor den beiden Wohnungen liegende Gang in die verbundene Wohnung einbezogen und eine neue Eingangstüre eingebaut. Der einbezogene Gang wurde als Vorraum gewidmet. Für die Zusammenlegung wurde seinerzeit eine Bauanzeige erstattet. Die Miteigentümer, die keine Zustimmung zur Zusammenlegung erteilt hatten, bekämpften diese zivilrechtlich mit Erfolg. Der Eigentümer wurde zivilrechtlich zur Beseitigung der im Gang errichteten Wand verpflichtet. Er führte dies aus, unterließ jedoch zunächst die Baueinreichung für diese Maßnahme. Die Baubehörde erließ einen Bauauftrag zur Wiederherstellung der Wohnungseingangstüre zur zusammengelegten Wohnung entsprechend dem bestehenden Baukonsens. Daraufhin reichte der Eigentümer unter Anschluss eines Gutachtens eines Baumeisters, wonach es sich um ein geringfügiges Bauvorhaben handle, die verfahrensgegenständliche Bauanzeige ein. Angezeigt wurde nach Maßgabe des Einreichplanes der Abbruch der Wand zwischen dem Treppenhaus und der vormaligen Wohnung samt darin errichteter Türe sowie die Auflassung des Vorraumes im Ausmaß von 3,68m² und Umwidmung dieses Raumteiles als „Gang“. Die Baubehörde untersagte das Bauvorhaben. Das LVwG Wien bestätigte die Versagung.
• Gründe für die Versagung: Nach dem aufrechten Baukonsens über die zusammengelegten Wohnungen gab es nur ein Bad und eine Toilette. Durch die angezeigte Baumaßnahme entstehen wieder zwei Einheiten, wobei die eine Wohnung  – ersichtlich aus den aufrechten Konsensplan – über kein Bad und die andere über keine Toilette verfügt hätte. Türen, die durch die Teilung zu Wohnungseingangstüren wurden, entsprachen nicht der aktuellen Brandschutzqualifikation nach der OIB-Richtlinie 2 “Brandschutz“. Die Nach § 119 Abs. 2 BO für Wien muss die Nutzfläche einer Wohnung mindestens 30 m² Jede Wohnung muss über mindestens eine Toilette und ein Bad im Wohnungsverband verfügen. Bei Wohnungen mit mehr als zwei Aufenthaltsräumen muss mindestens eine Toilette in einem separaten Raum untergebracht werden. Da durch die gegenständlich angezeigte Bauführung aus einer einheitlichen Wohnung zwei Wohnungen geschaffen werden, sind die Vorgaben, die die BO für Wien an Wohnungen knüpft, einzuhalten. Bei deren Nichterfüllung ist der baurechtliche Konsens für die Wohnungstrennung zu versagen. Die in technischer Sicht isoliert betrachtet geringfügige Baumaßnahme hat zur unmittelbaren Konsequenz, dass zwei Wohnungen geschaffen werden. Zur Erfüllung der Anforderungen des § 119 Abs. 2 BO für Wien ist der Einbau einer Toilette bzw. eines Bades sowie von Brandschutztüren weder technisch noch wirtschaftlich unverhältnismäßig. Ein etwaiger vormaliger Konsens, der zwischenzeitig untergegangen ist, ist nicht mehr relevant. Von einem baubehördlich geschaffenen Konsens kann nur unter Einhaltung der derzeit gültigen baurechtlichen Bestimmungen wieder abgewichen werden.

Fazit

Wohnungszusammenlegungen als auch Teilungen von WE-Objekten sind sorgfältig zu überlegen. Die Rückführung in einen seinerzeitigen Baukonsens ist nur unter Einhaltung der aktuellen Bauvorschriften möglich. Wurde eine Zusammenlegung/Teilung ohne Zustimmung der Wohnungseigentümer vorgenommen und bekämpfen diese erfolgreich die zwischenzeitig eigenmächtig gesetzte Baumaßnahme, kann dies dazu führen, dass baurechtlich der alte Baukonsens nicht mehr hergestellt werden darf. Zivilgerichtliche Urteile, die einen eigenmächtig handelnden Wohnungseigentümer zum Rückbau verpflichten, haben keine Relevanz im Bauverfahren. Langwierige und teure Prozesse zur Sanierung der rechtswidrigen Situation sind die Folge.

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Aktuellen Medienberichten zufolge wurden in Österreich 2019 dreizehn Hektar pro Tag an Grünland für Verkehrsflächen, Siedlungen sowie Wirtschafts- und Industriegebäude verbaut. Besonders Bäume werden – ungeachtet der allgegenwärtigen Diskussion zum Thema Natur-, Umwelt- und Klimaschutz – oft als störende Hindernisse für die Realisierung von Bauvorhaben gesehen und manchmal – so hört man – sogar ohne Rücksicht auf öffentlich-rechtliche Baumschutzbestimmungen entfernt.

Der Erhaltung und Aufforstung des Baumbestandes sollte im Kampf gegen den Klimawandel eine zentrale Rolle zukommen. Dennoch trifft man in der Baupraxis nach wie vor vereinzelt auf die Meinung, dass ein Baum – mit Ausnahme seiner Funktionen, (i) Früchte abzuwerfen, (ii) den Garten zu beschatten und (iii) für Blickschutz zu sorgen – eigentlich keinen Wert habe. Dieser könne daher ohne (erhebliche) Rechtsfolgen gefällt oder beschädigt werden, wenn er eine Bautätigkeit behindert.

Diese Auffassung widerspricht dem aktuellen Zeitgeist. Auch die österreichische Rechtsprechung macht in Einzelfällen den Anschein, dass sie diese Auffassung unterstützt oder zumindest für vertretbar hält. Insbesondere im Falle der gerichtlichen Geltendmachung von Schadenersatz für einen widerrechtlich und gegen den Willen seines Eigentümers gefällten oder beschädigten Baum kann daher die Bewertung des Baumes und damit auch des Schadenersatzanspruches Schwierigkeiten bereiten.

Im österreichischen Haftpflichtrecht gilt das Primat der Naturalrestitution. Das heißt, der Geschädigte hat aus diesem Rechtsgrund gegen den Schädiger zunächst nur einen Anspruch auf Zurückversetzung in den vorigen Stand. Für den Fall der Entfernung oder Beschädigung eines Baumes bedeutet dies, dass der Geschädigte vom Schädiger zunächst nur die Pflanzung eines neuen Baumes oder die Wundversorgung und Sanierung des beschädigten Baumes fordern könnte.

Aber schon die Zurückversetzung in den vorigen Stand kann sich im Falle der Entfernung eines Baumes als schwierig oder unmöglich herausstellen, insbesondere wenn es sich um einen besonders alten und/ oder groß dimensionierten Baum handelt, der so am Markt nicht erhältlich oder nicht pflanzfähig ist.

Kommt eine Zurückversetzung in den vorigen Stand nicht in Frage, weil eine gleichartige oder gleichwertige Sache nicht hergestellt werden kann, und wurde der Schaden durch leichte Fahrlässigkeit verursacht, besteht ein Anspruch auf Ersatz des gemeinen Wertes der beschädigten Sache; dieser gemeine Wert besteht nach bisheriger Rechtsprechung im zu schätzenden Nutzen, den die Sache auf Zeit und Ort gewöhnlich und allgemein leistet, somit im Verkehrs- oder Ertragswert.

Der Oberste Gerichtshof vertritt nun in seiner Entscheidung 8Ob35/87 vom 19.11.1987 die Auffassung, dass im Falle einer beschädigten zehn bis zwölf Meter hohen Fichtenhecke eine Zurückversetzung in den vorigen Stand untunlich sei, weil eine gleichartige oder gleichwertige Hecke mit neugepflanzten Fichten nicht hergestellt werden kann. Zugleich kommt der Oberste Gerichtshof darin jedoch auch zum Schluss, dass einer solchen Fichtenhecke weder ein Verkehrs- noch ein Ertragswert zuordenbar sei.

Anhand dieser Argumentation könnte man vermeinen, dass ein Baum keinen gemeinen Wert aufweist und im Falle der Haftung für eine widerrechtliche Baumfällung daher auch kein Ersatz für den dadurch verursachten Wertverlust zu leisten ist. Auch das Argument, dass die Haftung diesfalls auf die Pflanzung eines neuen Baumzöglings beschränkt sei, könnte sich daraus ableiten lassen.

Diese Rechtsmeinung ist selbst ausgehend von der Entscheidung 8Ob35/87 des Obersten Gerichtshofes jedoch unrichtig. Denn aus dieser Entscheidung ergibt sich, dass der Schädiger der zehn bis zwölf Meter hohen Fichtenhecke nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes grundsätzlich für deren Wiederherstellung einzustehen hat. Die Wiederherstellung der Fichtenhecke komme – so der Oberste Gerichtshof – jedoch nicht in Betracht, weil die Neupflanzung von Fichtenbäumen in der Höhe der beschädigten Bäume nicht möglich sei. Damit ist offenkundig, dass sich der Geschädigte mit der Pflanzung eines Baumzöglings als Ersatzleistung nicht zufriedengeben muss.

Nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes kommt diesfalls vielmehr nur der Ersatz des gemeinen Wertes des Baumes in Betracht, der mangels Verkehrs- oder Ertragswertes nach den Herstellungskosten zu bestimmen sei. Die Herstellungskosten definiert der Oberste Gerichtshof in diesem Zusammenhang mit den Kosten der Anschaffung und Pflanzung möglichst großer, aber noch pflanzfähiger Bäume und ihrer Pflege bis zur Erreichung der Wuchshöhe der beschädigten Bäume.

Insofern misst der Oberste Gerichthof einem Baum daher doch einen (erheblichen) Wert zu. Jedenfalls ist auch der Oberste Gerichtshof der eindeutigen Ansicht, dass die Haftung des Schädigers nicht auf die (vergleichsweise geringen) Kosten der Anschaffung eines Baumzöglings beschränkt ist. Und auch die Kosten der Baumpflege bis zur Erreichung der Wuchshöhe des entfernten Baumes sind – abhängig von der Dimension des entfernten Baumes – als nicht ganz unerheblich zu werten.

Anders wird der Wert eines Baumes im Übrigen in der deutschen Rechtsprechung beurteilt. Hier erfolgt die Baumwertermittlung nach der sogenannten „Methode Koch“ ähnlich der Sachwertermittlung eines Grundstücks. Diese Methode unterstellt, dass Bäume wesentliche Bestandteile eines Grundstücks sind und – abhängig von der Funktion des Baumes – zu dessen Wert beitragen. Auch nach dieser Methode wird der Baumwert von den Kosten der Anschaffung, Pflanzung und Pflege, aber auch vom Anwachsrisiko und den Zinsen auf die Kosten während der Herstellungszeit maßgeblich beeinflusst. Diese Methode ermöglicht es jedoch, zusätzlich die allfällige Funktion des Baumes – im Gesamtkontext eines Grundstückes – wertmäßig zu berücksichtigen.

Unabhängig davon, ob man den Wert eines Baumes – wie in der österreichischen Judikatur – nach den Herstellungskosten oder nach der deutschen „Methode Koch“ ermittelt, sollte man sich daher vor dem Hintergrund der vorerwähnten Rechtsprechung vom Gedankengut befreien, dass ein Baum ein wertloses Gut darstellt, das ohne (erhebliche) Rechtsfolgen gefällt oder beschädigt werden könne. Vielmehr ist der Schädiger eines Baumes unter Umständen dem erheblichen Risiko einer Haftung für empfindliche Geldersatzleistungen an den geschädigten Baumeigentümer ausgesetzt. Auch strafrechtliche Folgen wegen vorsätzlicher Sachbeschädigung sind denkbar.

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Die folgenden Ausführungen beschäftigen sich mit der aktuellen baurechtlichen Situation in Deutschland. Mehr als eine grobe Orientierung ist angesichts der Dynamik der Entwicklung allerdings seriöserweise kaum möglich.

I. Bauablaufstörung wegen höherer Gewalt/Störung der Geschäftsgrundlage

Grundsätzlich wird die von höherer Gewalt betroffene Vertragspartei von ihren Leistungspflichten frei; die andere Vertragspartei kann hieraus keine Ansprüche ableiten.

Im Falle der Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) kommt eine Anpassung des Vertrages in Betracht, gegebenenfalls auch der Rücktritt vom Vertrag.

In beiden Fällen wird auch zu prüfen sein, ob der Bauherr wegen Annahmeverzugs entschädigungspflichtig wird, § 642 BGB.

Liegt dem Vertrag – wie häufig – die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) zugrunde, ist zentrale Vorschrift für derlei Probleme § 6 VOB/B (Behinderung und Unterbrechung der Ausführung).

Dort findet sich auch der ausdrückliche Verweis auf höhere Gewalt (§ 6 Abs. 2 Nr. 1 lit. c VOB/B). Darunter versteht man ein unvorhersehbares von außen wirkendes Ereignis, welches auch durch äußerste, nach der Sachlage zu erwartender Sorgfalt nicht in wirtschaftlich vertretbarer Weise abzuwenden ist und welches schließlich auch nicht wegen seiner Häufigkeit hinzunehmen ist. COVID-19 ist prinzipiell geeignet, die Vorgaben dieser Definition zu erfüllen.

Rechtsprechung zum Thema höhere Gewalt findet sich beispielsweise im Bereich des Reiserechts (Reaktorunfall in Tschernobyl im Jahr 1986, Aschewolke des Vulkans Eyjafjallajökull im Jahre 2010).

Gleichwohl ist es auch jetzt nicht zulässig, quasi selbstredend bei jedem Bauvorhaben mit dem einfachen Hinweis auf COVID-19 höhere Gewalt anzunehmen. Ob das wirklich der Fall ist, hängt vom konkreten Sachverhalt ab. Wer sich auf höhere Gewalt beruft, hat das Vorliegen der Voraussetzungen darzulegen und zu beweisen. Das erfordert eine sorgfältige Fallanalyse und maßvolles Vorgehen.

1.Auftragnehmer

Der Auftragnehmer müsste beispielsweise darlegen, dass die Mehrzahl seiner Mitarbeiter unter Quarantäne gestellt und Ersatz nicht zu finden ist. Denkbar wäre auch der Verweis auf mangelnde Erreichbarkeit der Baustelle aufgrund von Reisebeschränkungen, die inzwischen fast flächendeckend angeordnet sind. Schließlich könnte die Beschaffung von Baumaterial nicht mehr möglich sein.

Angesichts der derzeitigen Lage wird man die Anforderungen an eine derartige Darstellung einerseits sicherlich nicht überspannen dürfen.

Andererseits gilt auch jetzt, dass dem Bauunternehmer verstärkte Anstrengungen zur Vertragserfüllung selbst dann zuzumuten sind, wenn sie mit erhöhtem Aufwand und Kostensteigerungen zu seinen Lasten verbunden sind. Krankheitsfälle in der Belegschaft liegen im Risikobereich des Unternehmers. Das gilt auch für den Ausfall von Subunternehmern oder Lieferantenprobleme.

Eine eher kritische Bewertung wird auch dann angebracht sein, wenn das Bauvorhaben zuvor bereits „kränkelte“ und jetzt durch COVID-19 eine nur scheinbar passende Begründung zu Hilfe genommen wird.

Liegen – wovon man angesichts der Verschärfung der Situation immer eher wird ausgehen müssen – die Voraussetzungen für die Bejahung höherer Gewalt vor, hat der Auftragnehmer Anspruch auf Verlängerung der Ausführungsfristen. Die Verlängerung berechnet sich nach der Dauer der Bauverzögerung mit einem Zuschlag für die Wiederaufnahme der Arbeiten und die etwaige Verschiebung in eine ungünstigere Jahreszeit, § 6 Abs. 4 VOB/B.

Ein Anspruch auf Bauzeitverlängerung bei höherer Gewalt besteht im Übrigen auch bei Bau- und Anlagenbauverträgen auf der Basis der Standardbedingungen der FIDIC (Fédération Internationale des Ingénieurs Conseils).

Werden die Arbeiten für längere Zeit unterbrochen ohne dass die Leistung dauernd unmöglich wird, sind die schon ausgeführten Leistungen nach den Vertragspreisen abzurechnen. Die dem Auftragnehmer bereits entstandenen Kosten sind zu vergüten, § 6 Abs. 5 VOB/B.

Dauert die Unterbrechung länger als drei Monate, kann jede Seite anschließend kündigen, § 6 Abs. 7 Satz 1 VOB/B.

Unabhängig von dieser Spezialregelung für eine Kündigung könnten die Vertragspartner aber auch auf die Idee verfallen, schlicht unter Berufung auf COVID-19 wegen Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung außerordentlich zu kündigen.

Das sollte allerdings, wie immer bei außerordentlichen Kündigungen, auch in der aktuellen Situation gut überlegt werden. Denn eine außerordentliche Kündigung kann, wenn anschließend vielleicht doch ihre Unwirksamkeit festgestellt wird, in eine freie Kündigung umgedeutet werden. Das führt dann dazu, dass der Auftragnehmer grundsätzlich die volle Vergütung verlangen kann und – im umgekehrten Fall – der Auftraggeber seinerseits fristlos kündigen kann.

2.Auftraggeber

Denkbar ist durchaus, dass auch der Auftraggeber sich auf höhere Gewalt berufen kann.

Das könnte beispielsweise der Fall sein, wenn der Auftraggeber eine von ihm beizubringende öffentlich-rechtliche Genehmigung nicht erhält, weil die Baubehörde faktisch wegen Quarantäne nicht mehr ordnungsgemäß arbeiten kann. Höhere Gewalt könnte auch gegeben sein, wenn ganze Gebiete für eine Bautätigkeit gesperrt werden. An höhere Gewalt wäre auch zu denken, wenn beispielsweise der Bauleiter des Auftraggebers unter Quarantäne gestellt wird.

Ist unklar, ob auf der Baustelle Infektionsgefahr besteht, beispielsweise bei Kontakt mit Mitarbeitern des Auftraggebers oder im Rahmen von Baubesprechungen (bei denen selbstverständlich die öffentlich-rechtlichen Verfügungen bezüglich der Einhaltung von Mindestabständen zwischen Personen einzuhalten sind), so sollte eine schriftliche Anfrage an den Bauherrn gerichtet werden, um spätere Streitigkeiten zu vermeiden.

Hintergrund für eine solche Anfrage ist beim VOB/B-Vertrag, dass der Bauherr für die Aufrechterhaltung der allgemeinen Ordnung auf der Baustelle zu sorgen und das Zusammenwirken der verschiedenen Unternehmer zu regeln hat, § 4 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B.

3.Anzeigepflicht

Unbedingt zu beachten ist, dass die Umstände der Behinderung dem Vertragspartner unverzüglich schriftlich anzuzeigen und so vollständig wie möglich zu dokumentieren sind. Das gilt für den BGB-Vertrag gleichermaßen wie für den VOB/B-Vertrag.

II. Bauablaufstörung wegen Liquiditätsproblemen

Von Tag zu Tag häufiger ist von Liquiditätsproblemen im Zusammenhang mit COVID-19 zu hören und zu lesen.

Gerät der Auftraggeber in eine finanzielle Notlage, kann das dazu führen, dass er einen Baustopp anordnet. Auf höhere Gewalt kann er sich dann allerdings nicht berufen. Dem steht der hergebrachte schuldrechtliche Grundsatz „Geld hat man zu haben“ entgegen. Die Ursache der Geldnot ist ohne Bedeutung. Der Auftraggeber trägt das Risiko, illiquide zu werden.

BMI-Erlass

Das Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat hat mit Erlass vom 23.03.2020 zu bauvertraglichen Fragen – vornehmlich für Baustellen des Bundes – vor dem Hintergrund der Corona-Pandemie Stellung bezogen.

Vorab wird auf die Bedeutung der Tätigkeit des Sicherheits- und Gesundheitskoordinators (SiGeKo) nach § 3 BaustellenV hingewiesen. Dieser trägt in den aktuellen Zeiten eine besondere Verantwortung.

Im Übrigen enthält der Erlass in konzentrierter Form allgemeine Hinweise zur Beurteilung der Kriterien der höheren Gewalt.

Er verweist darauf, dass der Auftragnehmer sich nicht schadensersatzpflichtig macht, wenn er sich mit Recht auf höhere Gewalt beruft. In der derzeitigen Situation soll nach Maßgabe des Erlasses der Nachweis des Vorliegens höherer Gewalt jedoch nicht allzu sehr erschwert werden.

Außerdem vertritt der Erlass die Ansicht, dass auch der Auftraggeber nicht in Annahmeverzug gerät, wenn höhere Gewalt vorliegt; die Voraussetzungen des § 642 BGB lägen in diesem Fall nicht vor. Ob dem tatsächlich so ist, wird die Rechtsprechung noch zu klären haben.

Schließlich wird auf die besondere Bedeutung der unverzüglichen Prüfung und Begleichung von Rechnungen verwiesen. Gegen Bürgschaftsleistung könnten, so der Erlass, Vorauszahlungen geleistet werden, § 16 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 VOB/B.

Der Baustellenbetrieb soll erst dann eingestellt werden, wenn dies nicht mehr vermeidbar ist, beispielsweise bei behördlicher Anordnung eines Betretungsverbotes oder umfassenden Quarantänemaßnahmen in Bezug auf das Personal des Auftragnehmers.

Auf die Baustellen der Privatwirtschaft hat dieser Erlass jedoch keine verpflichtenden Auswirkungen.

IV. Neuverträge

Aufgrund der derzeitigen Erfahrungen sollte für zukünftige Verträge unbedingt darauf geachtet werden, dass vertragliche Regelungen zum Thema höhere Gewalt getroffen werden („Force-Majeure-Klauseln“).

Man wird nämlich damit rechnen müssen, dass die Gerichte in Zukunft (wann genau, lässt sich nicht abschätzen) davon ausgehen werden, dass Beeinträchtigungen aufgrund der Corona-Pandemie nicht mehr unvorhersehbar sind bzw. waren. Das gilt erst recht angesichts des Umstandes, dass die medizinischen Fachleute die Bevölkerung bereits darauf eingestimmt haben, dass das Corona-Virus womöglich ähnlich wie das Grippe-Virus zu einem wiederkehrenden Begleiter unseres Lebens werden wird.

V. Zusammenfassung

Die aktuelle Entwicklung im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie verursacht eine Vielzahl von teilweise sehr gewichtigen, teils existenziellen Problemen und wirft unzählige Fragen auf. Rechtsprechung zu vergleichbaren  Fallgestaltungen fehlt überwiegend.

Das wird sich mutmaßlich noch dramatisch zuspitzen, denn zumindest für Deutschland ist bereits jetzt davon auszugehen, dass für die nächsten etwa drei Wochen (bis zum Ende der Osterferien) die Schutzmaßnahmen und Beschränkungen keinesfalls auch nur teilweise gelockert werden. Eine Verschärfung kann ebenso wenig ausgeschlossen werden wie eine Verlängerung der derzeitigen Maßnamen ohne jede Lockerung.

Daher kann nur nachdrücklich dazu geraten werden, jegliche Entwicklung unter Vertragspartnern zeitnah zu besprechen (das verlangt schon ganz allgemein die Kooperationspflicht unter Baubeteiligten)  und nach Lösungen zu suchen. Das wird häufig möglich sein. Ist das nicht der Fall, ist es von grundlegender Bedeutung, beim ersten Anlass dem Vertragspartner Hinweise zu geben, den Anzeigepflichten nachzukommen und dies sorgfältig zu dokumentieren.

Eine allgemein gültige Handlungsanweisung ist angesichts der Problematik kaum möglich. Jeder Einzelfall bedarf gesonderter Prüfung und Entscheidung.

Der Beitrag Bauprojekte in Zeiten der COVID-19-Pandemie – Die aktuelle Situation in Deutschland erschien zuerst auf RechtamBau.

1.Maßnahmengesetz, verordnete Betretungsverbote und Hergang

Nachdem auf Grundlage des eilig beschlossenen COVID-19 Maßnahmegesetz Betretungsverbote für Betriebstätten des Handels und von Dienstleistungsunternehmen mit Ausnahme, der für die Versorgung der Bevölkerung notwenigen Betriebe, verordnet wurde, ist gleichzeitig auch die Verordnung des Gesundheitsministers zum Betretungsverbot „öffentlicher Orte“ mit 16.3.2020 in Kraft getreten (BGBl II 2020/98).

Mit dieser Verordnung in der ersten Fassung 16.3.2020 war zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 das „Betreten öffentlicher Orte verboten“ (§ 1 der Verordnung). Von diesem Betretungsverbot waren unter anderem, Betretungen ausgenommen, „die für beruflichen Zwecke erforderlich sind und sichergestellt ist, dass am Ort der beruflichen Tätigkeit zwischen den Personen ein Abstand von mindestens einem Meter eingehalten werden kann.“ (§ 2 Z 4 leg cit) oder Betretungen, die zur Abwendung einer unmittelbaren Gefahr für Leib, Leben und Eigentum erforderlich sind (§ 2 Z 1 leg cit).

Aufgrund der auf den meisten Baustellen so gut wie nicht umsetzbaren Mindestabstände, immerhin muss dies „sichergestellt“ sein (Stichwort: Arbeitnehmerschutz), haben eine große Anzahl von Auftragnehmer (AN) ihre Arbeiten eingestellt und eine Mehrkostenforderung (MKF) dem Grunde nach auf Verlängerung der Leistungsfrist und Anpassung des Entgelts beim Auftraggeber (AG) angemeldet. Bauherrn (AG) haben im Gegenzug ihre AN aufgefordert, die Leistungserbringung fortzusetzen und Schadenersatz- sowie auch Pönaleforderungen angekündigt. Soweit sind diese reflexartigen Reaktionen der Vertragsparteien aus der Vergangenheit ohnedies bereits bekannt.

Mit 20.3.2020 wurde die genannte Verordnung in zwei gleichzeitigen Schritten novelliert (BGBl II 2020/107 und 108). Der zunächst seit 16.3.2020 gefordert Mindestabstand zwischen arbeitenden Personen wurde dahingehend relativiert „sofern nicht durch entsprechende Schutzmaßnahmen das Infektionsrisiko minimiert werden kann […]“

Die hier ausgelassenen Ergänzungen betreffen die Maßnahmen zum Homeoffice. Ab Freitag (!), dem 20.3.2020 darf daher der öffentliche Raum betreten werden, also der Weg zur Baustelle angetreten werden, wenn dort zwar der Mindestabstand arbeitender Personen nicht eingehalten werden kann, aber durch andere Maßnahmen das Infektionsrisiko hintangehalten werden.

2.Öffentlicher Ort

Das COVID-19-Maßnahmengesetz (BGBl I 2020/12) ermächtigt den Gesundheitsminister bundesweit, die Landeshauptleute länderweise und die Bezirksverwaltungsbehörde in ihrem Bereich das „Betreten von bestimmten Orten“ zu untersagen. Eine nähere Definition zu den Orten ist weder dem Gesetz noch dem Ausschussbericht (AB 102 BlgNR 27. GP 6) zum Gesetz zu entnehmen. Die bundesweite Verordnung des Gesundheitsministers (BGBl II 2020/98) selbst enthält keine Legaldefinition des dort nun genannten „öffentlichen Ortes“, der nicht betreten werden darf, es sei dann eine der verordneten Ausnahmen würde gegeben sein.

Baustellen sind Produktionsstätten und keine Betriebsstätten des Handels und der Dienstleistungsunternehmen, sodass die zweite am 16.3.2020 in Kraft getretene Verordnung BGBl II 2020/96 des Gesundheitsministers für Baustellen kein Betretungsverbot ausspricht und daher hier nur die Verordnung BGBl II 2020/98 maßgeblich sein kann.

Weil im 1. Maßnahmengesetz die Verordnungsermächtigung dem Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz gegeben ist, bietet es sich an zur Auslegung des öffentlichen Ortes in Wahrung der Einheit der Rechtsordnung an, jene öffentlichen rechtlichen Materiengesetze heranzuziehen, die zum Schutz und der Sicherung der Gesundheit von Personen den öffentlichen Ort (legal)definieren.

Ein naheliegendes Gesetz zum Schutz der Gesundheit und Abwehr möglicher negativer Einflüsse auf die Gesundheit einer Person durch Kontakt mit anderen ist etwa das Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz – TNRSG (vormals TabakG 1995): § 1 Z 11 definiert öffentlichen Ort, jeden „Ort, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann einschließlich der nicht ortsfesten Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-, Schienen-, Flug- und Schiffsverkehrs,“.

Ganz ähnlich definiert das Internationale Abkommen Übereinkommen zur Bekämpfung terroristischer Bombenanschläge öffentlicher Ort als „die Teile eines Gebäudes, eines Geländes, einer Straße, einer Wasserstraße oder einer sonstigen Örtlichkeit, die der Öffentlichkeit ständig, zu bestimmten Zeiten oder gelegentlich zugänglich sind oder offenstehen, und umfaßt alle für Gewerbe, Kultur, geschichtliche Zwecke, Bildung, religiöse Zwecke, amtliche Zwecke, Unterhaltung oder Erholung genutzten oder sonstigen Örtlichkeiten, die in gleicher Weise der Öffentlichkeit zugänglich sind oder offenstehen;“

Dies zeigt, dass öffentlicher Ort durch das Wesensmerkmal der allgemeinen Zugänglichkeit geprägt ist und nur das Gegenteil, also das der Allgemeinheit verschlossen, einem Ort die Öffentlichkeit nimmt. Orte, die nur für bestimmte (individuell bezeichnete) Personen zugänglich sind, diese fallen daher nicht unter den Begriff ‚öffentlicher Ort'“ (vgl etwa VwGH 2010/11/0123). Beschränkte Zugänglichkeit oder nur zu bestimmten Zeiten zugänglich nimmt dem Ort noch nicht den Charakter des öffentlichen. Öffentliche Orte sind nach diesen Definitionen nicht nur Flächen, sondern auch Orte, in Gebäuden oder Teilen davon und sogar bewegliche Körper wie Busse, Züge, Schiffe und Flugzeuge.

Damit ist die klassische Baustelle im Freigelände kein öffentlicher Ort, weil diese nicht für den freien Zugang bestimmt ist und abgeschrankt, das heißt in ihrer Zugänglichkeit auf einen bestimmten individuellen Personenkreis, nämlich das Baustellenpersonal, und die Maschinen beschränkt ist. Unter den gleichen Voraussetzungen gilt dies auch für das Bauen im Bestand, wenn die „Baustelle“ im Inneren von Bestandsgebäuden einschließlich der Einrüstungen an der Fassade liegt.

3.Ausgestaltung der Baustelle als Arbeitsstätte iSd Verordnung BGBl II 2020/98

Wenn gleich die Baustelle wohl kein öffentliche Ort iSd Verordnung BGBl II 2020/98 ist, ist sie dennoch indirekt von der normativen Anordnung der Verordnung betroffen.

Personen dürfen den öffentlichen Ort, also allgemein zugänglichen Orte einschließlich Verkehrsmittel nur dann für berufliche Zwecke betreten (und sich auf den Weg zur Baustelle machen), wenn sichergestellt ist, dass am Ort der beruflichen Tätigkeit ein Abstand von mindestens ein Meter zwischen den Personen eingehalten werden kann; seit 20.3.2020 (BGBl II 2020/98 idF BGBl II 2020/107) ist die Anordnung des Mindestabstands insofern gelockert, als dieser nicht eingehalten werden muss, wenn durch entsprechende Schutzmaßnahmen das Infektionsrisiko minimiert werden kann.

Es bestehen damit seit dem Freitag, dem 20.3.2020 für Baustellen indirekt zwei Vorgaben, nämlich entweder ist sichergestellt, dass bei Arbeiten auf der Baustelle dauerhaft zwischen den Arbeitern ein Mindestabstand von einem Meter eingehalten wird (der klassische Helfer ist damit jedenfalls arbeitslos) oder aber, wenn der Abstand nicht eingehalten werden kann, Maßnahmen ergriffen sind, die das Infektionsrisiko minimieren. Welche Maßnahmen dies sind, lässt die Verordnung leider offen und legt damit das Risiko der Beurteilung und vor allem aber auch das Risiko der Fehleinschätzung in die Hand der AN.

4.Bauarbeiten­­koordinationsgesetz (BauKG) und Arbeitnehmerschutz­gesetz (ASchG)

Hier geht es keineswegs allein um allfällige Verwaltungsstrafen gegen die Arbeiter wegen verbotswidriger Betretung des öffentlichen Raumes, sondern um die Frage des Gesundheitsschutzes iSd Arbeitnehmerschutzgesetzes (ASchG) und die Frage, ob die Baustelle in Zeiten von COVID-19 aufgrund der dort notwendigen Ansammlung von mehreren Personen an einem Ort, was ja gerade zu vermeiden ist, potentiell gefährlich ist und damit hier Arbeiten verrichtet werden, die mit besonderen Gefahren für Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer verbunden sind (§ 7 Abs 1 BauKG), wenngleich die Richtlinie 92/57/EWG, die mit dem Bauarbeitenkoordinationsgesetz umgesetzt wurde, ursprünglich Arbeitsunfälle vor Augen hatten. Die Aufzählung der besonders gefährlichen Arbeiten in Abs 2 leg cit ist nur eine demonstrative (arg: „insbesondere“), also beispielhafte und lässt damit Raum für Ergänzung. Ziel des BauKG ist es jedenfalls Gefahren aus dem Zusammengekommen mehrerer Arbeiter auf einer Baustelle zu begegnen und daher wird man in Zeiten von COVID-19 auch einen Blick auf das BauKG werfen müssen. Nach § 5 Abs 1 Z 3 BauKG hat der Baustellenkoordinator, oder wenn ein solcher nicht bestellt ist der Bauherr selbst, darauf zu achten, dass die allgemeinen Grundsätze der Gefahrenverhütung gemäß § 7 ASchG angewendet werden, wenn dies zum Schutz der Arbeitnehmer erforderlich ist. Der bereits erstellte Sicherheits- und Gesundheitsplan (SiGe-Plan) ist nach § 7 Abs 5 BauKG bei Änderungen unverzüglich anzupassen.

Die Verordnung BGBl II 2020/98 verlangt(e) von 16.3. bis 19.3.2020, dass ein Mindestabstand von einem Meter am Ort der beruflichen Tätigkeit zwischen Personen „sichergestellt“ ist und ab 20.3.2020 „sofern nicht durch entsprechende Schutzmaßnahmen das Infektionsrisiko minimiert werden kann.“ Ein Abstand von mindestens einem Meter zur nächsten Person ist ganz allgemein der empfohlene Mindestabstand, also ein Mindestschutzniveau, das eingehalten werden muss. Ab Freitag, dem 20.3.2020 darf dieses Mindestschutzniveau unterschritten werden, wenn das Infektionsrisiko durch entsprechende Schutzmaßnahmen minimiert ist. Es kann sich hier eigentlich nur um zwei gleichwertige Alternativen handeln, weil ein Mindeststandard unterschritten werden darf, dies aber in aller Regel nur dann zulässig ist, wenn bei Unterschreiten des Mindestschutzniveaus die gleiche Sicherheit hergestellt ist. Bei den Bautechnikverordnungen und den verbindlich erklärten OIB-Richtlinien zum Personen- und Gesundheitsschutz ist dies nicht strittig und hier kann es nicht anders sein.

5.Umstände der Leistungserbringung erschwert

Es fragt sich daher, welche Maßnahmen ein AN oder der Bauherr und nach der hier vertretenen Auffassung der Baustellenkoordinator treffen muss, damit die Baustelle die Qualitätsvorgaben der Verordnung BGBl II 2020/98 erfüllen?

Auf der Homepage des Bundesministeriums für Arbeit, Familie und Jugend sind dazu Informationen der Arbeitsinspektion veröffentlicht, die Maßnahmen der Arbeitshygiene betreffen (Waschgelegenheiten, Sanitärcontainer und Maßnahmen zur Reinigung und Desinfektion), zeitlicher Staffelung für Jause/Mittagessen und Arbeitspartien sowie Arbeitsvorgänge so zu organisieren, dass das Hand in Hand arbeiten minimiert wird.

Die persönliche Schutzausrüstung (PSA), die dazu in der Regel ja nicht zertifiziert ist, ist vom AN darauf hin zu prüfen, dass diese die Übertragung durch Tröpfcheninfektion verhindert, wenn der Mindestabstand zwischen den Personen nicht dauerhaft eingehalten werden kann und der Baustellenkoordinator wird engmaschiger zu prüfen haben.

Fest steht damit jedenfalls, ohne dass hier darauf näher eingegangen werden kann, dass damit die Umstände der Leistungserbringung betroffen sind, die mit einer erheblichen Erschwernis bei der Arbeitsdurchführung und -orgnisation einher gehen.

6.Ereignis der höheren Gewalt, Zufall und unabwendbare Ereignisse

In gegebenen Zusammenhang wird vielerorts vorschnell von höherer Gewalt gesprochen, ohne dass zwischen dem der höheren Gewalt, unabwendbaren Ereignissen und dem im Gesetz an verschiedenen Stellen vorkommenden Rechtsbegriff des Zufalls differenziert wird und auch nicht dargelegt wird, weswegen es auf das Vorliegen von höherer Gewalt, für welche Rechtsfolge überhaupt ankommen sollte.

Die Leistung/das Werk ist nämlich anders als in den Fällen der höheren Gewalt, der unabwendbaren Ereignisse und des Zufalls nicht durch ein Elementarereignis zerstört oder beschädig; die Leistung ist nicht außer Verkehr gesetzt, Baustellen oder auch der öffentliche Raum sind nicht mit einem hoheitlichen Betretungsverbot belegt. Die Leistung kann erbracht werden, aber in der Regel unter ganz erheblich schwierigeren Umständen mit ganz anderen Produktionsmitteln und in der Regel wegen der notwendigen Umstellung des Bauablaufes auch mit einem anderen Personal- und Materialeinsatz.

Nach herrschender Auffassung in der Judikatur und juristischen Lehre ist höhere Gewalt dann anzunehmen, wenn ein außergewöhnliches Ereignis von außen einwirkt, das nicht in einer gewissen Regelmäßigkeit vorkommt bzw zu erwarten ist und selbst durch äußerste zumutbare Sorgfalt weder abgewendet noch in seinen Folgen unschädlich gemacht werden kann (OGH 1 Ob 93/00h). Unabwendbar ist aber auch jedes nicht außergewöhnliche Ereignis, das trotz aller erdenklichen Sachkunde und Vorsicht nicht abgewendet werden kann. Unabwendbare Ereignisse sind daher nicht gleichzeitig auch Ereignisse der höheren Gewalt, sie können nur nicht mit zumutbarer Sorgfalt abgewendet werden. Die Unabwendbarkeit ist daher nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes nicht mit absoluter Unvermeidbarkeit gleichzusetzen (OGH 1 Ob 93/00h; mwN), weil es darauf ankommt, dass die Auswirkungen des Elementarereignisses durch den gegebenen Umständen angemessene äußerste Sorgfalt und durch zumutbare Mittel hintangehalten und ein Schadenseintritt vermieden oder dessen Ausmaß geringer gehalten werden kann.

Wesentlich ist dabei, dass eine Berufung eines Schädigers auf „höhere Gewalt“ selbst bei Elementarereignissen ausscheiden muss, wenn das Ereignis zu erwarten ist und in seiner Wirkung mit wirtschaftlich vernünftigen Mitteln abgewendet werden kann. Es kommt nur darauf an, ob ein Ereignis mit wirtschaftlich zumutbaren Mitteln abgewendet werden kann und daher ist auch bei höherer Gewalt als einem Elementarereignis nicht per se eine Verantwortlichkeit ausgeschlossen.

Damit schließt sich hier der Kreis der Begriffe höhere Gewalt und unabwendbare Ereignisse zu dem im Gesetz mehrfach unter anderem auch in § 1168a ABGB gennannten und hinsichtlich der Folgen geregelten Begriff des Zufalls. Zufall ist, was nicht mehr Verschulden ist, was trotz gehöriger Sorgfalt nicht abgewendet werden kann (OGH 8 Ob 523/79); als Zufall ist jeder Umstand anzusehen, der trotz gehöriger Sorgfalt nicht abwendbar, somit nicht als Verschulden anlastbar ist (6 Ob 172/00p mwN; 8 Ob 512/84; RIS-Justiz RS0027344). Zufall ist also, was mit wirtschaftlich vertretbaren Mitteln nicht abgewendet werden kann.

Das Gesetz hält in den §§ 1168, 1168a ABGB sowie in § 1447 ABGB eine Regelung des Zufalls für die Vertragsparteien parat und darüber hinaus ist in vielen Verträgen, wie etwa in Pkt 7.2. ÖNORM B 2110 (Ausgabe 2013-03-15) , dazu eine Vereinbarung getroffen.

Dass etwa Arbeiter, die aus dem europäischen Ausland rekrutiert sind oder (Sub-)Unternehmern aus dem Ausland nicht zur Verfügung stehen, weil sie ab dem 16.3.2020 von Einreisebeschränkungen betroffen waren, gehört wohl nicht hierher, weil dies vor dem Wochenende des 14./15.3.2020 nicht unvorhersehbar war, sondern im Gegenteil seit Anfang März zu erwarten war, als sich die Lage in Tirol zuspitzte und durch Medienberichte auch kolportiert war, dass es zu Beschränkungen im Grenzverkehr kommen wird. Die AN hätten daher Vorsorge treffen können, indem den Arbeitern mitgeteilt wird, dass sie nicht ausreisen sollen oder rechtzeitig für die Einreise gesorgt worden wäre. Ein Versäumnis mag aufgrund der unübersichtlichen sich laufend ändernden Lage eventuell kein Verschulden im Sinne des Schadenersatzrechtes darstellen, aber die Einwirkung auf die Leistung war nicht unvorhersehbar und wäre auch beherrschbar gewesen.

7.Wegfall der Geschäftsgrundlage und andere Analogien

Neben der höheren Gewalt wir in gegebenen Zusammenhang die Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage bemüht; diese beruht auf einem Analogieschluss und ein solcher setzt eine Gesetzeslücke voraus. Es muss also eine planwidrige Unvollständigkeit des positiven Rechts vorliegen, das heißt, dass dieses, gemessen an seiner eigenen Absicht und immanenten Teleologie, ergänzungsbedürftig ist (vgl OGH 6 Ob 16/18z; RIS-Justiz RS0098756; RS0008866).

Die Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage ist gesetzlich nicht geregelt und basiert auf einer Analogie zu dem in den §§ 936, 1052 Satz 2, § 1170a Abs 2 ABGB zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken der clausulas rebus sic stantibus (Umstandsklausel), wonach Parteien bei Vertragsschluss vom Bestehen oder künftigen Eintritt bestimmter Voraussetzungen ausgingen und sie in dieser Erwartung enttäuscht werden, ohne dass hierfür eine Regelung getroffen worden wäre.

Nach ständiger Rechtsprechung darf daher ein Vertrag unter Umständen dann gelöst werden, wenn die objektive (typische) Geschäftsgrundlage, die jedermann mit einem solchen Geschäft verbindet, weggefallen und damit der im Vertragsinhalt zum Ausdruck gelangte, von beiden Teilen anerkannte wesentliche Vertragszweck unerreichbar geworden ist. Dies gilt aber beim Werkvertrag wegen der Risikoregelung im Gesetz nicht uneingeschränkt und wenn die Parteien vertraglich eine Risikotragung, wie die in Pkt 7.2. ÖNORM B 2110 getroffen haben, scheidet die Berufung auf die Geschäftsgrundlage aus.

Beim Werkvertrag kann sich daher der AG nach ständiger Rechtsprechung gegenüber dem Entgeltanspruch des ANs nicht auf das Nichtvorhandensein oder Wegfallen einer – wenngleich typischen Vertragsvoraussetzung berufen, die sich auf Tatsachen der eigenen Sphäre bezieht (OGH 7 Ob163/00x; RIS-Justiz RS0017649); gleiches gilt selbstredend, wenn dem AG Umstand, vertraglich vereinbart, seiner Sphäre zugewiesen ist und wenn umgekehrt sich der AN auf die Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen wollte, obwohl das sich verwirklichende Risiko seiner Sphäre zugewiesen ist.

Es liegt auch bei zufälliger Störung der Leistungserbringung nicht per se eine Lücke im Gesetz vor, die durch Analogie geschlossen werden könnte. Der Gesetzgeber hat den Zufall in den §§ 1168, 1168a ABGB bedacht und daher ist der Gesetz prima vista nicht planwidrig unvollständig. Eine Berufung auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage scheidet ganz allgemein aber auch dann aus, wenn das verwirklichte Risiko im Vertrag geregelt oder für den Werkvertrag besser gesagt, einer Sphäre vertraglich zugewiesen ist (OGH 1 Ob 641/87; 2 Ob 509/89).

Aus den gleichen Gründen scheidet auch die neuerdings bemühte Analogie zur Sondergefahrtragungsregel des § 1104 ABGB für Miet- und Pachtverträge aus, weil auch hier die Lücke im Werkvertragsrecht Voraussetzung des Analogieschlusses ist, die aber noch nicht nachgewiesen wurde. Diese Bestimmung ist gegenüber der allgemeineren Gefahrtragungsregel des § 1096 ABGB zugegebener Maßen eine Regelung für außerordentliche Zufälle, die die Allgemeinheit betreffen (OGH 1 Ob 306/02k) und daher den Mieter von der Zinszahlungspflicht befreit und den Vermieter nicht verpflichtet die Bestandsache wieder herzustellen. Es zeigt sich, dass hier eine besondere Regelung für ein Dauerschuldverhältnis getroffen wurde und ganz ähnlich verhält es sich für das Dauerschuldverhältnis des Arbeitsvertrags (zu letzterem siehe näher unten). Die Ähnlichkeit der gesetzgeberischen Wertungen zu den Zielschuldverhältnissen, wie dem Werkvertrag ist nicht recht ersichtlich zumal der Gesetzgeber für den Zufall im Werkvertrag an mehreren Stellen, nämlich § 1168a ABGB und § 1447 ABGB, eine Regelung für Zufall getroffen hat.

8.Risikoverteilung insbesondere bei Zufall

Wenn man in gegebenen Zusammenhang vom Risiko spricht, meint man die Gefahrtragung; es geht darum, wer die Leistungs- und Preisgefahr trägt. Dabei kann bereits vorweggenommen werden, dass sich die Zuordnung der Sphären und des Risikos aus dem Vertrag oder dem anwendbaren dispositiven Recht, also dem Gesetz selbst, ergeben. Es ist daher zu unterscheiden, ob in einem Vertrag etwa durch Vereinbarung der ÖNORM B 2110 oder Derivaten davon eine von der gesetzlichen Regelung im ABGB abweichende Vereinbarung getroffen wurde. Die gesetzliche Risikoverteilung ist dispositiv, also keine zwingendes Recht und daher einer vertraglichen Regelung durch die Vertragsparteien ohne weiteres zugänglich (OGH 4 Ob 46/01w; 1 Ob 259/04a).

8.1.Gesetzliche Regelung im ABGB

Die Beurteilung, welchen Vertragsteil beim Werkvertrag die Gefahr trifft, ist nach ständiger Rechtsprechung nach der Sphärentheorie zu lösen. Wurde die Ausführung durch Umstände verhindert, die auf Seite des AGs liegen oder lehnt der AG die Werksausführung ab („Abbestellung“), so behält der Unternehmer den Anspruch auf das Entgelt (unter Anrechnung der Ersparnis infolge Unterbleibens der weiteren Ausführung); der AG trägt also die Preisgefahr, und zwar auch dann, wenn ihn keine Sorgfaltswidrigkeit trifft. Bei Erschwerung der Ausführung durch Umstände auf Seite des Bestellers hat der Unternehmer das Recht auf verhältnismäßige Erhöhung des Werklohns und allenfalls auch Verlängerung der Leistungsfrist (OGH 1 Ob 4/86; 6Ob161/03z; 10 Ob 205/01x mwN)

Die gesetzliche Risikoverteilung kommt insbesondere in der Bestimmung des § 1168 Abs 1 ABGB zum Ausdruck. Der Sphäre des AGs gehören der von ihm beigestellte Stoff und die von ihm erteilten Anweisungen (§ 1168a letzter Satz ABGB) und alle sonstigen die Werkerstellung störenden, auf der Seite des AGs gelegenen Umstände an (OGH 10 Ob 205/10x mwN). Die Umstände müssen nicht auf ein Verschulden des AGs zurückzuführen sein.

§ 1168 Abs 1 ABGB regelt die Rechtsfolgen, wenn die Leistung gänzlich unterbleibt oder nur verzögert, gemeint erschwert, erbracht werden kann und dies auf Umständen beruht, die dem AG zuzurechnen und daher für Leistungs- und Preisgefahr zu vertreten sind. Diese Regelung wird hinsichtlich des Untergangs der Leistung, also der Zerstörung, durch Zufall vor Übergabe des Werks in § 1168a ABGB dahingehend ergänzt, dass die Gefahr den AN trifft. Die Vereitlung des Werks durch bloßen Zufall trifft den AN (§ 1168a ABGB); er trägt die Preisgefahr, weil der Entgeltanspruch entfällt und der AG bei zufälliger Vereitlung nicht zahlen muss. Nach überwiegender Lehre trifft den AN allerdings keine Leistungsgefahr, er muss ohne Entgelt nicht nochmals leisten.

Man kann den Zufall die neutrale oder auch dritte Sphäre nennen, weil diese Umstände nicht in der Ingerenz einer der beiden Vertragspartner liegt (vgl OGH 9 Ob 6/09m). Das Gesetz regelt in § 1168a ABGB allerdings klar, wer von beiden Vertragsparteien dies hinsichtlich der Preisgefahr zu vertreten hat.

Die gesetzliche Risikoverteilung zur Preis- und Leistungsgefahrgefahr aus dem Umstand, dass der AN den Erfolg schuldet und nur hierfür einen Entgeltanspruch hat; dies ist beim Dienstvertrag, einem Dauerschuldverhältnis, bei dem der Dienstnehmer nur ein Bemühen schuldet anders, wenngleich dort die Risikoverteilung hinsichtlich der neutralen Sphäre ähnlich ist. Ein Elementarereignis, das nicht nur den Betrieb des Arbeitgebers, sondern die Allgemeinheit trifft und den Arbeitnehmer daran hindert, den Arbeitsplatz zu erreichen, ist nicht mehr den Sphären des Arbeitgebers und Arbeitnehmers, sondern als Ereignis „höherer Gewalt“ der „neutralen Sphäre“ zuzuordnen; dies hätte zur Folge, dass der Arbeitnehmer weder nach § 1154 b noch nach § 1155 ABGB einen Entgeltanspruch hätte.

Die Frage der (teilweisen) Unmöglichkeit der Leistungserbringung wird sogleich unten in Zusammenhang mit der ÖNORM B 2110 erörtert.

8.2.ÖNORM B 2110 und ihre Ableger

Bei beinahe jedem einigermaßen bedeutsamen Bauvorhaben in Österreich wird die Anwendung der ÖNORM B 2110 als standardisierte rechtliche Vertragsbedingung vereinbart, wenngleich in vielen Fällen davon mehr oder weniger abweichende Derivate als Allgemeine Auftragsbedingungen in den Bauvertrag aufgenommen werden.

Hinsichtlich der gesetzlichen Sphärenzurechnung der neutralen oder dritten Sphäre nimmt die ÖNORM B 2110 in Pkt 7.2.1 eine gegenüber der §§ 1168, 1168a ABGB Abweichende Position ein und: „Der Sphäre des AG werden außerdem Ereignisse zugeordnet, wenn diese zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht vorhersehbarwaren und vom AN nicht in zumutbarer Weise abwendbar sind.“

In Pkt 7.2.2. wird beispielhaft (arg: „insbesondere“) aufgezählt, welche Umstände dies sind und die Rechtsfolge (Ausnahme Witterung) für die aufgezählten Gründe dahingehend vereinbart, dass der AN ein Anspruch auf Verlängerung der Leistungsfrist für die Dauer des Ereignisses (Ausfallzeit) und allfälliger Ausfall-Folgezeiten (z. B. Behebung allfälliger Schäden) hat. In der Aufzählung in Pkt 7.2.2. sind Seuchen, Krankheiten etc nicht genannt, aber die Aufzählung ist auch nur eine demonstrative und keine abschließende, weswegen es auf die in Pkt 7.2.1. vereinbarte allgemeine Regel ankommt und danach fallen alle Ereignisse in die Sphäre des AG, die nicht vorhersehbar und nicht mit zumutbaren Mitteln abwendbar sind.

Die Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 und die damit einhergehenden Beschränkungen und Vorgaben für Orte der beruflichen Tätigkeiten wirken zweifellos auf die Leistungserbringung ein und sind damit eine Störung der Leistungserbringung iSd Pkt 3.7.2, weil diese vom AN nicht vorhersehbar und die Maßnahmen sowie Vorgaben der Verordnung, dies sich für den Ort der Leistungserbringung ergeben auch nicht abwendbar sind oder waren.

Die Rechtsfolgen richten sich hier danach, ob durch die Vorgaben des Mindestabstandes zwischen Personen oder anderer Maßnahmen zur Minimierung des Infektionsrisikos die Leistungserbringung zumindest vorläufig unmöglich machen (§ 1447 ABGB) oder doch weiter möglich ist, aber nur unter erschwerten Bedingungen. Pkt 12.1. zur Gefahrtragung regelt nur die Beschädigung oder Zerstörung der Bauleistung oder Teilen hievon, aber nicht die hier in Rede stehenden Gründe für eine allfällige Unmöglichkeit.

8.3.(Teil)-Unmöglichkeit

Auch § 1447 ABGB nennt den Zufall als einen Grund für die Unmöglichkeit und die Rechtsfolge der Gefahr hinsichtlich Preis- und Leistungsgefahr richtet sich nach den Gefahrtragungsregeln des jeweiligen Vertrags oder dem dispositiven Recht zu diesem Vertragstypus. Unmöglich ist die Leistung aber nur, wenn mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststeht, dass sie auch in Zukunft nicht erbracht werden kann. Die Beweislast trifft den AN (vgl OGH 1 Ob 302/97m ua)

Wenn das Leistungshindernis ein bloß ein vorübergehendes ist, dann ist dies nach dem ABGB ganz allgemein als objektiver, also nicht verschuldeter, Verzug zu werten, soweit dieses Risiko nicht einem der beiden Vertragsparteien zugeordnet ist. Solange das Leistungshindernis andauert, ist der Leistungsanspruch für beide Seiten aufgehoben. Weil der Zufall aber nach der ÖNORM B 2110 den AG trifft, hat der AN bei vorübergehender Unmöglichkeit jedenfalls Anspruch auf Bauzeitverlängerung ist es liegt kein Verzug vor.

Von einer endgültigen Vereitelung oder ihrem mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit kann an sich nicht ausgegangen werden. Es fragt sich nur, ob die Leistung unter Beachtung der Verordnung BGBl II 2020/98 mit geändertem Bauablauf und Einsatz von persönliche Schutzausrüstung erbracht werden kann oder ob dies derzeit unmöglich ist. Die Einwirkung auf die Leistungserbringung ist jedenfalls ein Störung der Leistungserbringung. Ist die Leistung möglich, aber eben anders, dann liegt darüber hinaus eine Änderung der Umstände der Leistungserbringung vor und dies hat einen Einfluss auf den vertraglich vereinbarten Leistungsumfang.

An Rande erwähnt sei auch Pkt 7.1. ÖNORM B 2110, der die Vertragspartner verpflichtet, alles Zumutbare aufzuwenden, damit die Folgen der Störung der Leistungserbringung möglichst abzuwehren, sofern daraus keine Mehrkosten entstehen. Durch die Ausrüstung der Arbeiter mit der PSA kommt es aber zu ganz erheblichen Kosten, sodass eine Pflicht des AN aber auch eine Pflicht des AG hieraus nicht ableitbar ist, sondern die Folgen in Pkt 7.4. ÖNORM B 2110 gefunden wird:

Nach der Begriffsdefinition in Pkt 3.7. ist eine Störung der Leistungserbringung, mag sie auch von außen kommen, eine Leistungsabweichung, die zur vereinbarten Rechtsfolge des Pkt 7.2. führt, weil die Umstände, die auf die Leistung einwirken vom AN nicht zu vertreten sind, sondern der Sphäre des AG zugewiesen sind. Der AN hat Anspruch auf Anpassung der Leistungsfrist und des Entgelts, die mit der Mehrkostenforderung (MKF) zunächst dem Grunde nach und dann der Höhe nach angemeldet werden muss.

Nach dem derzeitigen Stand der Verordnung BGBl II 2020/98 behaupten, dass auch der Leistungsumfang, das Bau-Soll geändert ist, weil der Leistungsumfang nach Pkt 3.7.2. alle Leistungen des AN sind, die durch den Vertrag, z.B. bestehend aus Leistungsverzeichnis, Plänen, Baubeschreibungen, technischen und rechtlichen Vertragsbestimmungen, unter den daraus abzuleitenden, objektiv zu erwartenden Umständen der Leistungserbringung festgelegt werden.

9.Änderung der Umstände der Leistungserbringung

Nach der treffenden Charakterisierung von Kropik (Der Bauvertrag und die ÖNORM B 2110 [2009] 58) sind die Umstände der Leistungserbringung technische, organisatorische und zeitliche Randbedingungen sind, unter denen die Leistung zu erbringen ist. Die Umstände der Leistungserbringung haben auf das Endprodukt der Leistung keinen unmittelbaren Einfluss, sehr wohl aber auf deren Herstellungsvorgang und wie dieser kalkulatorisch umzusetzen ist.
Von einer Änderung der Umstände der Leistungserbringung wird in der bauwirtschaftlichen Literatur dann gesprochen, wenn eine ausgeschriebene Leistung mit der Produktionsmittelgruppe wie geplant erbracht werden kann, der Verzehr von Produktionsmitteln (Arbeitsstunden, Material, Betriebsstoffe) jedoch durch nicht vorhersehbare Umstände ausfällt als dies bei Vertragsabschluss objektiv zu erwarten war. Das Produkt der Leistungserbringung ist so wie im Vertrag vereinbart.
Bei einer Änderung der Umstände der Leistungserbringung ist auch der Leistungsumfang, das Bau-Soll, geändert und dies bedeutet eine Leistungsabweichung, die in die Risikosphäre des AG fällt.
Die vertraglich festgelegten Umstände der Leistungserbringung und damit das Bau-Soll lässt sich bei konstruktiven Leistungsbeschreibungen dort ablesen und ermitteln. Darüber hinaus ergibt sich aus vereinbarten Bauzeitplänen auch die vereinbarte Leistungsintensität (OGH 1 Ob 58/98f), sodass sich daraus Rückschlüsse auf die vereinbarten Umstände der Leistungserbringung ergeben.

10.Funktionale und konstruktive Leistungsbeschreibungen

Funktionale Leistungsbeschreibung (Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm), stellt eine konstruktionsneutrale Leistungsbeschreibung dar, weil der Zweck der Bauleistung und deren spätere Funktion im Vordergrund steht und die konstruktive Lösung der Bauaufgabe dem AN überlassen werden soll. Es werden bestimmte Anforderungen an die Beschaffenheit der verlangten Leistung gestellt (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts4, 146)

Dies ist bei konstruktiven Leistungsbeschreibungen mit Leistungsverzeichnis grundlegend anders. Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis wird die geforderte Bauleistung in einem in Teilleistungen gegliederten Leistungsverzeichnis beschrieben, einer Liste, welche die einzelnen Leistungsanforderungen aufführt, wobei allerdings meist Vorbemerkungen mit wesentlichen Angaben allgemeiner, auf das Leistungsziel ausgerichteter Art, hinzutreten.

Daraus und im Zusammenhalt mit der ÖNORM B 2061 zur Preisermittlung für Bauleistungen lassen sich mit den Kalkulationsblättern relativ genau die vom AN angenommenen Umstände der Leistungserbringung ermitteln. Daraus erschließt sich der vereinbarte Leistungsumfang und damit werden auch die Änderung der Umstände der Leistungserbringung dokumentiert.

Ändern sich diese Umstände der Leistungserbringung durch ein von Außen wirkendes Ereignis, das per se weder der AN noch der AG verursacht haben, richtet sich die Folge danach, welche Vereinbarung zur Risikotragung getroffen wurde oder welche Folge das Gesetz mangels abweichender Vereinbarung für die Vertragsparteien bereit hält. Die Änderung der Umstände der Leistungserbringung bewirkt eine Änderung des Leistungsumfanges und je nach vertraglicher oder gesetzlicher Rechtsfolge trifft dies den AN oder den AG. Die Änderung des Leistungsumfangs ist eine Leistungsabweichung, die nach der ÖNORM B 2110 zu einem Anspruch des AN auf Bauzeitverlängerung und Anpassung des Entgelts führt.

Ressource: Handlungsanleitung der Sozialpartner für den Umgang mit Baustellen aufgrund von COVID-19

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Den Nachbarn werden in den verschiedensten öffentlich-rechtlichen Bereichen subjektiv-öffentliche Abwehrrechte eingeräumt um allfällige Beeinträchtigungen und Eingriffe in deren Rechtssphäre (Eigentumsrechte, Nutzungsrechte, etc) entgegen treten zu können. Insbesondere sind bei der Errichtung eines Bauprojekts die Bestimmungen der jeweiligen Bauordnung, sowie allenfalls bei gewerblichen Projekten die Bestimmungen der Gewerbeordnung und bei der Umsetzung eines umweltverträglichkeitsprüfpflichtigen Vorhabens die Bestimmungen des Umweltverträglichkeitsprüfungsgesetz (UVP-G) zu beachten.

Da die Gesetzgebung hinsichtlich der baurechtlichen Vorschriften aufgrund der verfassungsrechtlichen Generalklausel (Art 15 B-VG) dem selbständigen Wirkungsbereich der Länder zugewiesen ist, bestehen in Österreich neun verschiedene Bauordnungen bzw. Baugesetze. Die Nachbarrechte sind somit je nach Bundesland unterschiedlich geregelt.
Bevor jedoch auf die Bauordnungen für Wien Bezug genommen wird, ist zuvor der Begriff des Nachbars näher zu konkretisieren.

Als Nachbar werden grundsätzlich die Eigentümer (Miteigentümer) der Liegenschaften bezeichnet, welche direkt an die zu bebauende Liegenschaft angrenzen oder im weiteren räumlichen Naheverhältnis zur bebauenden Liegenschaft situiert sind. Das räumliche Naheverhältnis wird – mit Ausnahme in Kärnten und Steiermark – durch die Angabe von Abständen zur Nachbarliegenschaft genau gesetzlich festgelegt. Die Mieter einer benachbarten Liegenschaft erhalten jedoch keine Parteistellung als Nachbar.

Den Bauordnungen der einzelnen Bundesländer ist ebenfalls gemeinsam, dass die Nachbarrechte beschränkt sind. Die Nachbarn können im baubehördlichen Bewilligungsverfahren nur diejenigen Rechte geltend machen, welche nicht nur dem öffentlichen Interesse, sondern auch dem Schutz der Nachbarn dienen. Diese Rechte werden daher als subjektiv-öffentliche Rechte bezeichnet.

Die subjektiv-öffentlichen Rechte der Nachbarn sind in einigen Bauordnungen (z.B. Tirol, Niederösterreich und Wien) abschließend geregelt, so dass nur Verstöße gegen die gesetzlich aufgezählten Vorschriften von den Nachbarn geltend gemacht werden können. Im Gegensatz dazu, können beispielsweise im Burgenland Nachbarn bereits Einwendungen erheben, sobald sie die Verletzung von ihren Interessen dienenden – nicht näher gesetzlich definierten – Vorschriften behaupten.

In den meisten Bauordnungen sind als wesentliche Nachbarrechte die Vorschriften über (i) die Einhaltung bestimmter Abstände, (ii) die Gebäudehöhe und (iii) die Bauplatzgestaltung, sowie die Verletzung von Verfahrensvorschriften zulasten der Nachbarn verwirklicht. Im Gegensatz stehen den Nachbarn bei der Verletzung von Vorschriften über die Beachtung des Ortsbildes bzw. des Straßenbildes keine Nachbarrechte zu.

Die Bauordnung für Wien sieht eine weitere Beschränkung der Nachbarrechte vor. Die subjektiv-öffentlichen Rechte des Nachbarn sind somit in zweifacher Weise beschränkt, einerseits durch die abschließende Regelung im Gesetz (§ 134a Wr BO) und andererseits durch die Voraussetzung „sofern sie ihrem Schutz dienen“. Das bedeutet, dass – selbst wenn ein Verstoß gegen eine der aufgezählten Bestimmungen vorliegt – eine Verletzung eines subjektiv-öffentlichen Nachbarrechts nur dann in Betracht kommt, wenn nach der Situierung des Bauvorhabens ein Eingriff auch im konkreten Fall möglich ist. Dies bedeutet, dass immer nur der direkt gegenüberliegende Nachbar der vom Verstoß betroffenen Gebäudefront Parteistellung im baubehördlichen Verfahren hat.

Diese Besonderheit der Bauordnung für Wien war auch Anlass eines erst kürzlich ergangenen Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes.
Im Zentrum Wiens sollte bei einem Eckgebäude das Dachgeschoß ausgebaut und ein Lift zugebaut werden. Nachbarn dieses geplanten Bauvorhabens – welche bereits in bestehenden Dachgeschoßwohnungen lebten – fühlten sich dadurch jedoch in ihren subjektiv-öffentlichen Rechten beschränkt und machten eine Verletzung der Bestimmung über die zu-lässige Bauhöhe für das gesamte Eckgebäude geltend.

Die Nachbarn haben jedoch bei der Geltendmachung ihrer Einwendungen übersehen, dass sie nur in Bezug auf die direkt gegenüberliegende Gebäudefront der Bauliegenschaft Parteistellung haben. Hinsichtlich der Gebäudefronten, welche hinter der gegenüberliegenden Gebäudefront oder in einem rechten Winkel davon situiert sind, können die Nachbarn keine subjektiv-öffentlichen Rechte geltend machen. Die bloße Möglichkeit der Einsichtnahme auf eine Front der Bauliegenschaft ist somit nicht ausreichend für Erhebung von Einwendungen. Die Nachbarn können somit nur eigene Nachbarrechte – wenn sie selbst durch die Nichteinhaltung der Vorschriften betroffen sind – geltend machen und nicht solche, von denen nur andere Nachbarn betroffen wären.

Die höchstzulässige Gebäude- und Dachhöhe ist in § 81 Bauordnung für Wien normiert und bestimmt, dass – sofern der Bebauungsplan nicht anderes bestimmt – der oberste Abschluss des Daches keinesfalls höher als 7,5 m über der zulässigen Gebäudehöhe liegen darf. Der Bebauungsplan für die streitgegenständliche Bauliegenschaft sah jedoch vor, dass der höchste Punkt des Daches der zur Errichtung gelangenden Gebäude nicht höher als 4,5 m über der tatsächlich ausgeführten Gebäudehöhe liegen darf.
Der Verwaltungsgerichtshof hat diesbezüglich – aufgrund einer verfassungskonformen Interpretation – entschieden, dass ein Dachgeschoßausbau im Sinne der gegenständlichen Bestimmung des Bebauungsplanes auch als ein zur Errichtung gelangendes Gebäude zu werten ist und der geplante Dachgeschoßausbau daher gegen die Vorschriften über die zulässige Gebäudehöhe verstößt.

Im Zuge dieses Erkenntnisses wurden auch die Verfahrensrechte der Nachbarn verstärkt. Bisher konnten in Wien Nachbarn – im Gegensatz zu anderen Bundesländern – keinen Antrag auf Abbruch eines rechtswidrig errichteten Gebäudes an die Behörde stellen und mussten daher darauf vertrauen, dass die Behörde von Amtswegen tätig wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat jedoch nun entschieden, dass subjektive Rechte – wie das Nachbarrecht – verfassungsrechtlich geboten vom Betroffenen direkt durchsetzbar sein müssen und keine Abhängigkeit vom allfälligen Tätigwerden einer Behörde bestehen kann. Dem Rechtsmittel der Nachbarn wurde daher aufschiebende Wirkung zuerkannt, so dass mit dem Bauvorhaben während des Rechtstreites nicht begonnen werden konnte.

Im Hinblick auf die Vielzahl an zu realisierenden Dachgeschoßausbauten und der nunmehr zuerkannten aufschiebenden Wirkung von Rechtsmitteln der Nachbarn sollten daher bei der Entwicklung und Durchführung von Bauprojekten insbesondere die Vorschriften über die Abstände und Gebäudehöhen der jeweiligen Bauordnung – unter Berücksichtigung der Bestimmungen des Flächenwidmungs- und Bebauungsplans – berücksichtigt werden. Ansonsten drohen langjährige baubehördliche Verfahren und daraus resultierende Bauverzögerungen und Mehrkosten.

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Benützung und Erhaltung von Gebäuden

In Österreich fallen die Bauvorschriften in die Zuständigkeit der jeweiligen Bundesländer, was zur Folge hat, dass neun unterschiedliche Bauordnungen bzw. Baugesetze bestehen. Mehr oder weniger ähnlich geregelt werden hingegen die Fragen der Benützung und Erhaltung von Gebäuden und die Vorgangsweise bei vorschriftswidrigen Bauwerken. Eigentümer bzw. Miteigentümer haben so beispielsweise in Wien nach § 129 Wiener Bauordnung (WrBauO) dafür Sorge zu tragen, dass die „Bauwerke in gutem, der Baubewilligung und den Vorschriften dieser Bauordnung entsprechendem Zustand erhalten werden“. Darüber hinaus besteht in sogenannten Schutzzonen die Verpflichtung das Gebäude in „stilgerechtem“ Zustand und nach den Bestimmungen des Bebauungsplanes zu bewahren. In den anderen Bundesländern bestehen vergleichbare Regelungen (vgl. dazu etwa §§ 43 ff Kärntner Bauordnung 1996, § 19 Salzburger Baupolizeigesetz 1997, §§ 46 ff Tiroler Bauordnung 2018, etc.).

Haftung der Mit- und Wohnungseigentümer

Für die Instandhaltung – auch bewilligungsfreier Bauten – haftet ex lege der Bauwerkseigentümer. Dazu sei angemerkt, dass dieser nicht immer zwingend mit dem Grundeigentümer ident sein muss ( zB bei Vorliegen eines Baurechts oder eines Superädifikates). Wer Eigentümer der Baulichkeit ist – für die ein Bauauftrag erlassen werden soll – hat die Baubehörde grundsätzlich als zivilrechtliche Vorfrage (§ 38 AVG) zu klären. Bei einer Mehrheit von Eigentümern haftet jeder Miteigentümer solidarisch, auch wenn dies der Gesetzgeber nicht in allen Bauordnungen ausdrücklich erwähnt; dh die baurechtlichen Verpflichtungen treffen daher jeden Miteigentümer gleichermaßen und die Behörde kann auch nur einen einzelnen Miteigentümer für die Verletzung der Instandhaltungspflicht zur Verantwortung ziehen. Dieser ist dann gezwungen, seine Regressforderungen gegen die übrigen Miteigentümer zivilrechtlich bei Gericht geltend zu machen. Lediglich im Falle des Wohnungseigentums kann der Bau- bzw. Instandsetzungsauftrag nur an den betroffenen Wohnungseigentümer gerichtet werden. Dies gilt jedoch nicht hinsichtlich der allgemeinen Teile des Gebäudes („Außenhaut“ des Gebäudes zB. Dach, Gemeinschaftsräume, Stiegenhaus, Gänge, etc.). Hier kommt es wiederum zu einer Solidarhaftung der Wohnungseigentümer und jeder einzelne kann für die Beseitigung eines vorschriftswidrigen Bauwerkes oder vorschriftswidriger Veränderungen baulicher Art verantwortlich gemacht werden. Erst jüngst hat dies der VwGH in seiner Entscheidung Ra 2017/05/0259 wieder bestätigt.

Erlassung eines Bauauftrages und Ersatzvornahme

Wird von der erteilten Baubewilligung abgewichen, so sind die im jeweiligen Baugesetz für solche Fälle vorgesehenen Maßnahmen zu ergreifen, um die Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes zu gewährleisten. Im Falle des Verdachts auf das Vorliegen von Baugebrechen ist die Behörde von Amts wegen verpflichtet diesem Verdacht nachzugehen sowie erforderlichenfalls entsprechende Aufträge zu erlassen und zu vollstrecken. Besonderes Augenmerk gilt es in diesem Zusammenhang auch auf Baubewilligungen zu richten, die lediglich auf Widerruf oder unter Bedingungen erteilt wurden, bei denen die Behörde jederzeit bestimmte bauliche Maßnahmen vorschreiben kann (zB Verschließen eines Durchbruchs in der Feuermauer). Ab Widerruf oder Erteilung der Vorschreibung liegt dann ein baukonsenswidriger Zustand vor, der zu beseitigen ist.
Ein Bauauftrag muss immer in Bescheidform erteilt werden. Vor Erlassung des Auftrages ist zwar keine Verhandlung vorgesehen, nach ausdrücklicher Anordnung des Gesetzgebers hat die Baubehörde aber vor Erteilung des Auftrages das betroffene Bauwerk zu prüfen (vgl. etwa § 34 Abs 2 Niederösterreichische Bauordnung). Die Zulässigkeit eines Bauauftrages hängt lediglich davon ab, ob die Instandsetzung technisch möglich ist; ihre wirtschaftliche Zumutbarkeit ist von der Behörde hingegen nicht zu prüfen. Die Erfüllung von Aufträgen ist der Behörde vom Verpflichteten schriftlich und mittels Nachweis über die vorschriftsgemäße Erledigung zu melden. Werden diese vom Verwalter oder der Eigentümergemeinschaft bzw. den Miteigentümern nicht befolgt – oder ist Gefahr im Verzug – kann die Baupolizei darüber hinaus eine sogenannte „Ersatzvornahme“ anordnen, dh sie lässt die notwendigen Arbeiten von einer Firma ihrer Wahl und auf Kosten der Eigentümer durchführen. Abgesehen von der Erlassung eines Bauauftrages kann die Verletzung der Instandhaltungsverpflichtung auch verwaltungsrechtliche Baustrafen nach sich ziehen.

Verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit

Ein fehlendes Verschulden vermag den Eigentümer eines Bauwerkes nicht von seinen Verpflichtungen, die ihm aufgrund der Bauvorschriften auferlegt werden, zu befreien und ist lediglich für die verwaltungsstrafrechtliche Beurteilung von Bedeutung. Bei einer baubehördlichen Verwaltungsübertretung (zB nach § 135 iVm § 129 WrBauO) handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG). Da gemäß § 5 Abs 1 VStG ohne weiteres Fahrlässigkeit – und damit Strafbarkeit – anzunehmen ist, kann der „Täter“ nur dann straflos bleiben, wenn er glaubhaft macht, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden unmöglich gewesen ist. Der Beschuldigte muss also von sich aus darlegen, dass er während des ihm angelasteten Tatzeitraumes alles in seinen Kräften Stehende (Ausschöpfung der tatsächlichen und rechtlichen Möglichkeiten, zB auch sich um die erforderlichen Geldmittel bemüht zu haben) unternommen hat, um die Konsenswidrigkeit innerhalb kürzester Zeit zu beseitigen. Dies wird jedoch nur in den seltensten Fällen gelingen. Da die Übertretung ein Unterlassungsdelikt ist, beginnt die Verjährungsfrist auch erst mit der Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes, dh mit der tatsächlichen Behebung der Baugebrechen, zu laufen.

Fazit

Beim Erwerb einer Wohnung wird die Frage, ob das Gebäude mit den rechtskräftig genehmigten Bauplänen übereinstimmt oder ob die Baubewilligung auf Widerruf oder unter Auflagen erteilt wurde, häufig nicht geprüft oder überhaupt nicht thematisiert. Unangenehme Konsequenz dieser Nachlässigkeit könnte sein, dass die Baupolizei einen Beseitigungsauftrag erlässt und der Erwerber als neuer Mit- und Wohnungseigentümer der Liegenschaft für die (anteiligen) Beseitigungskosten einzustehen hat. Ebenso ist die Verhängung von Verwaltungsstrafen möglich.
Vor diesem Hintergrund ist eine sorgfältige Vertragsgestaltung und Überprüfung der baubehördlichen Grundlagen unerlässlich. Zur Vermeidung von unangenehmen Überraschungen und Kostenfolgen ist die Aufnahme von Haftungsregelungen für die Verletzung von Bauvorschriften in Kaufverträgen über Wohnungseigentumsobjekte dringend zu empfehlen.

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Wenn Klimaanlagen in Privathaushalten nachträglich montiert werden, vergessen aber viele, dass dafür oft Genehmigungen nötig sind.

Lärmemission und optisches Erscheinungsbild

Die stromsparendsten und damit effektivsten Klimaanlagen sind Split-Geräte, die aus einem Innen- und Außengeräten bestehen. Wenn das Außengerät das äußere Erscheinungsbild wesentlich verändert, besonders wenn es straßenseitig montiert wird, benötigt man in der Regel eine Baubewilligung. In Österreich ist das auf Länderebene geregelt und daher von Bundesland zu Bundesland verschieden.

Besonders in Schutzzonen oder bei Häusern unter Denkmalschutz kann so etwas kritisch sein. Bei der Nachrüstung von Klimaanlagen in Wien muss etwa die Bewilligung der Abteilung für Architektur und Stadtgestaltung (MA 19) eingeholt werden, ohne deren Stellungnahme die Baupolizei (MA 37) keine Bewilligung erteilt.

Neben dem Erscheinungsbild ist die Lautstärke der Klimaanlage relevant. Hier gibt es vorgegebene Grenzwerte die eingehalten werden müssen. Die Lautstärke des Klimagerätes darf nicht wesentlich den Geräuschpegel des Umgebungslärms übersteigen. Um das zu gewährleisten, braucht es ein technisches Gutachten, in dem die Lärmemissionen festgestellt werden.
Wer seine Klimaanlage von einem spezialisierten Unternehmen installieren lässt, bekommt durch diese in der Regel fachgerechte Unterstützung.

Genehmigung von Vermieter oder Miteigentümer

Neben den baurechtlichen Vorschriften kann bei der Installation von Klimaanlagen auch das Wohnungseigentumsgesetz und das Mietrechtsgesetz schlagend werden.
In Mehrparteienhäusern braucht ein Wohnungseigentümer neben der Genehmigung der Baubehörde auch das Einverständnis aller Miteigentümer.
Bevor ein Mieter eine Klimaanlage in seiner Mietwohnung montieren lässt, ist die Erlaubnis des Vermieters obligatorisch.

Geldstrafe oder Rückbau droht

Klimaanlagen mit Außengeräten, die ohne Genehmigung der Baubehörde errichtet wurden können einen Verstoß gegen die Bauordnung darstellen. Diesfalls können Geldstrafen von mehreren tausend Euro oder ein Rückbau und die Herstellung des Ursprungszustandes drohen.

Wer eine Klimaanlage ohne das Einverständnis des Vermieters oder der Miteigentümer montiert, dem droht eine Besitzstörungsklage durch den Vermieter oder eine Eigentumsfreiheitsklage der anderen Wohnungseigentümer.

Sollten einzelne Miteigentümer der Immobilie ihre Zustimmung verweigern, kann in einem Außerstreitverfahren ein Gericht feststellen, ob das wichtige Interesse auf eine Wohnung mit erträglichen Raumtemperaturen den schutzwürdigen Interessen der anderen Wohnungseigentümer überwiegt.

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